Das Bundesarbeitsgericht hat den besonderen Kündigungsschutz für Beschäftigte konkretisiert, die Vorbereitungen zur Errichtung eines Betriebsrats treffen. Nach dem BAG, Urteil vom 30. Juli 2026 – 2 AZR 70/25, kann das Recht, sich auf den Schutz als Vorfeldinitiator gemäß § 15 Abs. 3b KSchG zu berufen, verwirken. Das gilt, wenn der Arbeitgeber die maßgeblichen Tatsachen nicht kennt und der Arbeitnehmer den Sonderkündigungsschutz nicht innerhalb einer Frist von regelmäßig drei Wochen nach Zugang der Kündigung geltend macht. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 22. Januar 2025 – 1 Sa 59/24 – blieb auf ihre Kosten erfolglos.
Streit um eine ordentliche Kündigung
Beschäftigung in einem Kleinbetrieb
Die Klägerin war seit dem 1. April 1993 bei der Beklagten beziehungsweise bis zu einem Betriebsübergang Anfang 2021 bei deren Rechtsvorgänger beschäftigt. Sie arbeitete als Referentin Bildung und war mit einem Grad der Behinderung von 30 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Neben ihr beschäftigte die Beklagte regelmäßig vier weitere Arbeitnehmerinnen. Sämtliche Beschäftigten waren volljährig und seit mehr als sechs Monaten im Betrieb tätig. Damit handelte es sich um einen Kleinbetrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG.
Der zuletzt maßgebliche Arbeitsvertrag vom 20. Juni 2007 nahm hinsichtlich der Kündigungsfrist auf § 34 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder Bezug. Im Übrigen sollten die Regelungen des TV-L nur gelten, soweit der Vertrag ausdrücklich auf sie verwies. Frühere Arbeitsverträge sollten nach § 17 Abs. 1 des Vertrags ihre Gültigkeit verlieren.
Zustimmung des Integrationsamts und Kündigung
Im Jahr 2021 erhielt die Klägerin zwei Abmahnungen. Diese stützten sich im Wesentlichen auf den Vorwurf eines eigenmächtigen und weisungswidrigen Vorgehens. Am 20. Mai 2022 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung.
Während eines Personalgesprächs am 25. Mai 2022 erörterten die Parteien Beschwerden über die Arbeitsweise der Klägerin und aus Sicht der Beklagten bestehende Defizite. Die Beklagte bot der Klägerin zugleich den Abschluss eines Aufhebungsvertrags an.
Das Integrationsamt erteilte mit Bescheid vom 28. September 2022 die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Gegen diesen Bescheid führte die Klägerin nach erfolglosem Widerspruch ein verwaltungsgerichtliches Verfahren, das nach den Feststellungen in der Entscheidung noch nicht abgeschlossen war. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis anschließend mit Schreiben vom 30. September 2022 zum 31. März 2023.
Vorbereitung einer Betriebsratswahl
Beglaubigte Absichtserklärung der Klägerin
Die Klägerin war beim Rechtsvorgänger der Beklagten Mitglied des dortigen Betriebsrats gewesen. Nach dem Personalgespräch erkundigte sie sich bei ihrem späteren Prozessbevollmächtigten nach Möglichkeiten einer kollektivrechtlichen Klärung angesichts der drohenden Kündigung.
Dabei wurde thematisiert, dass das Übergangsmandat des beim Rechtsvorgänger bestehenden Betriebsrats zeitlich begrenzt und im Betrieb der Beklagten kein Betriebsrat vorhanden war. Aufgrund der Beschäftigtenzahl kam die Wahl eines Betriebsrats grundsätzlich in Betracht. Die Klägerin erhielt Informationen über die gesetzlichen Voraussetzungen einer Betriebsratswahl und den besonderen Kündigungsschutz bei vorbereitenden Tätigkeiten.
Am 31. August 2022 gab sie eine Absichtserklärung ab, deren Unterschrift am 1. September 2022 notariell beglaubigt wurde. Darin erklärte sie, bei der Beklagten einen Betriebsrat errichten zu wollen. In einem Schreiben vom 1. September 2022 teilte sie einer Kollegin außerdem mit, mit ihr und den übrigen Arbeitnehmerinnen über die Bereitschaft zu einer möglichst zeitnahen Betriebsratswahl sprechen zu wollen.
Kündigungsschutzklage und Instanzenzug
Die Klägerin erhob innerhalb der gesetzlichen Frist Kündigungsschutzklage. In der Klageschrift machte sie vorsorglich geltend, die Kündigung sei auch gemäß § 15 KSchG unwirksam. Die konkreten Tatsachen, aus denen sie ihre Stellung als Vorfeldinitiatorin ableitete, offenbarte sie zunächst jedoch nicht.
Darüber hinaus vertrat sie unter anderem folgende Auffassungen:
- Die Kündigung sei vor der förmlichen Zustellung des Zustimmungsbescheids des Integrationsamts ausgesprochen worden.
- Ihr Arbeitsverhältnis sei aufgrund von § 53 Abs. 3 BAT ordentlich unkündbar.
- Die Kündigung verstoße zumindest gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB.
- Wegen des unterbliebenen Präventionsverfahrens nach § 167 Abs. 1 SGB IX sei die Kündigung unverhältnismäßig.
Erst mit einem am 19. Januar 2024 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz berief sich die Klägerin ausdrücklich auf den Sonderkündigungsschutz als Vorfeldinitiatorin gemäß § 15 Abs. 3b KSchG. In diesem Zusammenhang reichte sie auch die Absichtserklärung vom 31. August 2022 ein. Dies geschah etwa 15 Monate nach Zugang der Kündigung.
Das Arbeitsgericht gab dem Kündigungsschutzantrag und dem hilfsweise gestellten Weiterbeschäftigungsantrag zunächst statt. Den außerdem erhobenen allgemeinen Feststellungsantrag wies es als unzulässig ab. Auf die Berufung der Beklagten änderte das Landesarbeitsgericht die erstinstanzliche Entscheidung teilweise und wies die Klage insgesamt ab.
Voraussetzungen des Schutzes als Vorfeldinitiatorin
Zwei kumulativ erforderliche Merkmale
Das BAG bestätigte zunächst, dass die Klägerin die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 15 Abs. 3b Satz 1 KSchG erfüllt hatte. Sie war damit Vorfeldinitiatorin im Sinne dieser Vorschrift.
Der besondere Kündigungsschutz setzt voraus, dass der Arbeitnehmer:
- eine Vorbereitungshandlung zur Errichtung eines Betriebsrats unternimmt und
- eine öffentlich beglaubigte Erklärung abgibt, nach der er die Errichtung eines Betriebsrats beabsichtigt.
Der Schutz richtet sich gegen ordentliche Kündigungen, die auf Gründen in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers beruhen. Er beginnt frühestens mit der öffentlichen Beglaubigung der Absichtserklärung. Nach § 15 Abs. 3b Satz 2 KSchG endet er mit der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung, spätestens jedoch drei Monate nach Abgabe der öffentlich beglaubigten Erklärung.
Auf die Reihenfolge, in der die beiden Voraussetzungen erfüllt werden, kommt es grundsätzlich nicht an. Maßgeblich ist, dass beide Merkmale objektiv vorliegen. Eine Kenntnis des Arbeitgebers ist für das Entstehen des Schutzes nicht erforderlich.
Weites Verständnis der Vorbereitungshandlung
Nach der Auslegung des BAG erfasst der Begriff der Vorbereitungshandlung jedes für Dritte erkennbare Verhalten, das geeignet ist, eine Betriebsratswahl vorzubereiten. In Betracht kommen insbesondere Gespräche mit anderen Beschäftigten über die Unterstützung einer Betriebsratsgründung, die Planung weiterer Schritte sowie die Einholung von Informationen über das Wahlverfahren.
Auch eine Beratung über die Voraussetzungen einer Betriebsratswahl kann eine geeignete Vorbereitungshandlung darstellen. Reine innere Vorstellungen reichen dagegen nicht aus. Der alleinige subjektive Wunsch, einen Betriebsrat zu errichten, muss durch ein nach außen erkennbares Tätigwerden ergänzt werden.
Die Vorbereitung muss nicht erfolgreich sein. Weder die tatsächliche Errichtung eines Betriebsrats noch eine Einladung zu einer Betriebsversammlung ist für den Tatbestand notwendig. Nicht erfasst werden allerdings objektiv ungeeignete Maßnahmen, etwa Initiativen in einem nicht betriebsratsfähigen Betrieb oder in einem Betrieb, in dem bereits ein Betriebsrat besteht.
Anforderungen an die Absichtserklärung
Die Absichtserklärung kann vom Arbeitnehmer selbst verfasst werden. Sie muss die Absicht erkennen lassen, einen Betriebsrat zu errichten, und sollte den betroffenen Betrieb möglichst konkret bezeichnen. Die öffentliche Beglaubigung erfolgt nach § 129 BGB durch einen Notar.
Im entschiedenen Fall lagen beide Voraussetzungen vor. Die Klägerin hatte die beglaubigte Absichtserklärung abgegeben, eine Kollegin wegen einer kurzfristigen Betriebsratswahl angesprochen und sich über die Voraussetzungen einer solchen Wahl beraten lassen. Dass keine weiteren Schritte erfolgten und es nicht zur Wahl eines Betriebsrats kam, änderte daran nichts.
Die Kündigung ging der Klägerin zudem innerhalb des höchstens dreimonatigen Schutzzeitraums zu. Die Beklagte stützte sie nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auf Gründe im Verhalten der Klägerin.
Verwirkung wegen verspäteter Geltendmachung
Rechtsmissbrauch musste nicht abschließend geprüft werden
Das BAG ließ offen, ob die zeitliche Abfolge aus Zustimmungsantrag beim Integrationsamt, Personalgespräch, Beratung und Beglaubigung der Absichtserklärung einen Rechtsmissbrauch begründen konnte. Ein solcher könnte in Betracht kommen, wenn ein Arbeitnehmer die erforderlichen Voraussetzungen ausschließlich schafft, um Kündigungsschutz zu erhalten, ohne ernsthaft an der Errichtung eines Betriebsrats interessiert zu sein.
Auf diese Frage kam es nicht an. Nach Auffassung des Gerichts hatte die Klägerin ihr Recht, sich auf den Schutz des § 15 Abs. 3b KSchG zu berufen, jedenfalls gemäß § 242 BGB verwirkt.
Zeit- und Umstandsmoment der Verwirkung
Die Verwirkung bildet einen Anwendungsfall der unzulässigen Rechtsausübung. Ein längerer Zeitablauf allein genügt hierfür nicht. Zusätzlich müssen Umstände vorliegen, aufgrund derer der Verpflichtete annehmen durfte, dass das Recht nicht mehr geltend gemacht werde.
Erforderlich sind damit zwei Gesichtspunkte:
- Das Zeitmoment betrifft den Zeitraum, in dem der Berechtigte sein Recht nicht geltend gemacht hat.
- Das Umstandsmoment setzt ein Verhalten voraus, das beim anderen Teil schutzwürdiges Vertrauen hervorruft.
Das Interesse des Verpflichteten am Vertrauensschutz muss das Interesse des Berechtigten schließlich so deutlich überwiegen, dass eine spätere Rechtsausübung nicht mehr zumutbar ist.
Regelmäßige Frist von drei Wochen
Das BAG übertrug die zu dem besonderen Kündigungsschutz schwerbehinderter und gleichgestellter Menschen entwickelten Grundsätze auf § 15 Abs. 3b KSchG. Weiß der Arbeitgeber nichts von den Voraussetzungen des Schutzes als Vorfeldinitiator, muss sich der Arbeitnehmer regelmäßig innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung darauf berufen. Alternativ kann er dem Arbeitgeber innerhalb dieser Frist die Tatsachen mitteilen, aus denen sich der besondere Kündigungsschutz ergibt.
Die Frist von drei Wochen ist keine ausnahmslos geltende Ausschlussfrist. Ihre Überschreitung führt regelmäßig, jedoch nicht zwingend, zur Verwirkung. Auch die für den Zugang der Mitteilung benötigte Zeit ist zu berücksichtigen.
Nach Auffassung des BAG entspricht diese zeitliche Grenze dem Beschleunigungsinteresse des Kündigungsschutzrechts. Arbeitnehmer und Arbeitgeber sollen zeitnah Klarheit darüber erhalten, ob das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Dies kommt insbesondere in der dreiwöchigen Klagefrist der §§ 4 und 7 KSchG sowie in weiteren kurzen Fristen des Kündigungsschutzrechts zum Ausdruck.
Offenlegung nach Ausspruch der Kündigung
§ 15 Abs. 3b KSchG verlangt nicht, dass ein Arbeitnehmer seine Vorbereitungshandlungen bereits vor einer Kündigung offenlegt. Der Schutz soll gerade die risikobehaftete Anfangsphase einer Betriebsratsgründung erfassen.
Nach Zugang einer Kündigung ändert sich jedoch die Interessenlage. Kennt der Arbeitgeber weder die beglaubigte Erklärung noch sämtliche Vorbereitungshandlungen, kann er nicht beurteilen, ob die Kündigung an einem bislang unbekannten Sonderkündigungsschutz scheitert und zu welchem Zeitpunkt eine erneute Kündigung in Betracht kommen könnte.
Deshalb muss der Arbeitnehmer innerhalb der regelmäßigen Dreiwochenfrist entweder ausdrücklich den Schutz des § 15 Abs. 3b KSchG anführen oder den Arbeitgeber über die Vorbereitungshandlung und die öffentlich beglaubigte Absichtserklärung informieren. Ist dem Arbeitgeber beides bereits bekannt, besteht keine entsprechende Offenlegungsobliegenheit.
Pauschaler Hinweis auf § 15 KSchG genügte nicht
Die Beklagte kannte zum Zeitpunkt der Kündigung jedenfalls die notariell beglaubigte Absichtserklärung nicht. Sie erfuhr hiervon erst durch den Schriftsatz vom 19. Januar 2024. Daher konnte offenbleiben, ob ihr das Schreiben der Klägerin an die Kollegin bereits bekannt gewesen war.
Der vorsorgliche Hinweis in der Klageschrift, die Kündigung sei nach § 15 KSchG unwirksam und unzulässig, reichte nach der Entscheidung nicht aus. § 15 KSchG enthält mehrere Schutzbestimmungen mit unterschiedlichen Voraussetzungen. Aus der pauschalen Formulierung war nicht erkennbar, dass sich die Klägerin konkret auf ihre Stellung als Vorfeldinitiatorin nach § 15 Abs. 3b KSchG berufen wollte.
Aus Sicht der Beklagten konnte die Erklärung auch auf einen möglichen bestehenden oder nachwirkenden Schutz der Klägerin als früheres Betriebsratsmitglied beim Rechtsvorgänger bezogen sein. Die ausdrückliche Berufung auf § 15 Abs. 3b KSchG rund 15 Monate nach Zugang der Kündigung erfolgte deshalb verspätet.
Weitere Einwände gegen die Kündigung
Zustimmung des Integrationsamts blieb wirksam
Die Kündigung war nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 168 SGB IX unwirksam. Bei ihrem Ausspruch lag der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts vom 28. September 2022 vor.
Nach § 171 Abs. 4 SGB IX entfaltet eine solche Entscheidung grundsätzlich so lange Wirkung, wie sie nicht bestands- oder rechtskräftig aufgehoben ist. Eine Nichtigkeit des Bescheids lag nicht vor. Sollte die Zustimmung erst nach einer rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage aufgehoben werden, kann gegebenenfalls eine Restitutionsklage nach § 580 ZPO in Betracht kommen.
Die Verfahrensrüge zur Frage, ob der Bescheid der Beklagten vor Zugang der Kündigung förmlich zugestellt worden war, hielt das BAG nicht für durchgreifend.
Kein Ausschluss der ordentlichen Kündigung
Das Arbeitsverhältnis war ordentlich kündbar. § 53 Abs. 3 BAT galt mangels Tarifgebundenheit der Klägerin nicht unmittelbar. Ob und auf welcher Grundlage diese Bestimmung zuvor arbeitsvertraglich einbezogen worden war, konnte offenbleiben.
Eine frühere Regelung hatte jedenfalls aufgrund von § 17 Abs. 1 des Arbeitsvertrags vom 20. Juni 2007 ihre Gültigkeit verloren. Diese Vertragsbestimmung war nach Auffassung des BAG klar und verständlich.
Auf eine ordentliche Unkündbarkeit gemäß § 34 Abs. 2 TV-L hatte sich die Klägerin nicht berufen. Die vertragliche Bezugnahme auf § 34 TV-L erfasste nach dem eindeutigen Vertragswortlaut lediglich die Kündigungsfristen. Der Arbeitsvertrag stellte außerdem ausdrücklich klar, dass das Recht zur ordentlichen Kündigung unberührt blieb.
Keine soziale Rechtfertigung erforderlich
Die Kündigung musste nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein. Die Beklagte beschäftigte einschließlich der Klägerin nicht mehr als fünf Arbeitnehmerinnen und war daher ein Kleinbetrieb gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG.
Ein gemeinsamer Betrieb mit dem Rechtsvorgänger bestand nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht. Diese Feststellung griff die Klägerin in der Revision nicht an.
Unterbliebenes Präventionsverfahren
Das Fehlen eines Präventionsverfahrens nach § 167 Abs. 1 SGB IX führte für sich genommen ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Eine Kündigung im Kleinbetrieb unterliegt mangels Anwendbarkeit von § 1 KSchG keiner Verhältnismäßigkeitsprüfung nach den Maßstäben des allgemeinen Kündigungsschutzes.
Das BAG stellte außerdem klar, dass ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX vor dem Ausspruch einer Kündigung im Kleinbetrieb nicht erforderlich ist. Daher war auch keine Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot aus § 164 Abs. 2 SGB IX in Verbindung mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz anzunehmen.
Kein Verstoß gegen Treu und Glauben
Eine Kündigung im Kleinbetrieb kann gegen § 242 BGB verstoßen, wenn sie auf willkürlichen, sachfremden oder diskriminierenden Beweggründen beruht. Entsprechende Umstände waren nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht ersichtlich.
Selbst wenn die gegen die Klägerin erhobenen Vorwürfe unzutreffend gewesen sein sollten, ergab sich daraus nach Auffassung des BAG nicht ohne Weiteres eine Treuwidrigkeit der Kündigung.
Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag
Die Klägerin hatte den Weiterbeschäftigungsantrag nur hilfsweise für den Fall gestellt, dass ihr Kündigungsschutzantrag Erfolg hat. Da der Kündigungsschutzantrag abgewiesen wurde, fiel der Hilfsantrag nicht zur Entscheidung an.
Das Landesarbeitsgericht hatte dennoch über den Weiterbeschäftigungsanspruch entschieden und damit gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen. Das BAG korrigierte diesen Fehler von Amts wegen. Ein förmlicher Ausspruch zur Berichtigung war nicht erforderlich, weil der Entscheidungsteil zum Weiterbeschäftigungsanspruch gegenstandslos war und der Tenor im Ergebnis keiner Änderung bedurfte.
Bedeutung für den besonderen Kündigungsschutz
Die Entscheidung trennt deutlich zwischen dem Entstehen und der späteren Geltendmachung des Schutzes. Die Klägerin erfüllte sämtliche Voraussetzungen des § 15 Abs. 3b Satz 1 KSchG und war Vorfeldinitiatorin. Ihre Klage scheiterte insoweit allein daran, dass sie sich gegenüber der Beklagten erst rund 15 Monate nach der Kündigung konkret auf diesen Schutz berief.
Bereits mit Urteil vom 7. Mai 2026 – 2 AZR 191/25 – hatte der Zweite Senat entschieden, dass § 15 Abs. 3b KSchG auf Vorfeldinitiatoren einer Personalratswahl weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar ist. Über eine weitere Revision zum Schutz von Vorfeldinitiatoren entschied das BAG am 10. September 2026 unter dem Aktenzeichen 2 AZR 192/25.
Die Entscheidung 2 AZR 70/25 wurde am 19. Oktober 2026 in der amtlichen Entscheidungsdatenbank bereitgestellt. Sie verdeutlicht, dass eine beglaubigte Absichtserklärung und geeignete Vorbereitungshandlungen den Schutz zunächst auch ohne Kenntnis des Arbeitgebers auslösen können. Nach Ausspruch einer Kündigung kann eine verspätete Offenlegung jedoch zur Verwirkung nach § 242 BGB führen.
Beratung durch MTR Legal im Arbeitsrecht
Fragen zum Sonderkündigungsschutz, zu Betriebsratswahlen und zur Wirksamkeit von Kündigungen hängen regelmäßig von den konkreten Umständen und dem zeitlichen Ablauf des Einzelfalls ab. MTR Legal Rechtsanwälte begleitet Unternehmen, Investoren und Privatpersonen bei arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen und der Einordnung kündigungsschutzrechtlicher Sachverhalte. Weitere Informationen finden sich unter Rechtsberatung im Arbeitsrecht.
