BGH zur Drittelbeteiligung bei Gemeinschaftsbetrieben
Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 23. Juni 2026 – II ZB 11/25 – entschieden, dass Arbeitnehmer mehrerer Unternehmen für den Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG nicht allein deshalb wechselseitig zu berücksichtigen sind, weil diese Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führen. Maßgeblich bleibt nach der Entscheidung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen einer Zurechnung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz vorliegen.
Der Beschluss betrifft die Frage, ob bei einer Aktiengesellschaft ein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu bilden ist. Der BGH hat die Entscheidung gemeinsam mit einem Parallelverfahren am 31. Juli 2026 in einer Pressemitteilung öffentlich gemacht.
Ausgangslage des Verfahrens
Antragsteller und beteiligte Gesellschaften
Gegenstand des Verfahrens war ein Konzern, dessen oberste Gesellschaft die Antragsgegnerin war. Die Antragsteller waren Betriebsräte mehrerer Gesellschaften dieses Konzerns. Hinter den anonymisierten Beteiligten stand nach öffentlich zugänglichen Berichten die Berliner Neobank N26; die Betriebsräte wollten eine Drittelbeteiligung im Aufsichtsrat der N26 SE und der N26 Bank SE erreichen.
Die Antragsgegnerin beschäftigte rund 290 Arbeitnehmer. Zu ihren Tochtergesellschaften gehörten die N. B. SE mit rund 80 Arbeitnehmern sowie die N. P. GmbH mit rund 400 Arbeitnehmern. Tochtergesellschaft der N. B. SE war die N. O. GmbH, die ebenfalls rund 400 Arbeitnehmer beschäftigte.
Zwischen den Gesellschaften bestanden unterschiedliche gesellschaftsrechtliche Verbindungen:
- Zwischen der Antragsgegnerin und der N. B. SE bestand ein Beherrschungsvertrag im Sinne von § 291 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 AktG.
- Die Antragsgegnerin war mit der N. P. GmbH über einen Gewinnabführungsvertrag nach § 291 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG verbunden.
- Auch zwischen der N. B. SE und der N. O. GmbH bestand ein Gewinnabführungsvertrag.
Verfahrensgang vor dem BGH
Vorinstanzen waren das Landgericht Berlin II mit Beschluss vom 18. Dezember 2024 – 102 O 23/24 – und das Kammergericht mit Beschluss vom 17. Juni 2025 – 14 W 2/25. Die Feststellungsanträge der Betriebsräte blieben in allen drei Instanzen erfolglos.
Das Kammergericht hatte die Rechtsbeschwerde ausdrücklich nur zu der Frage zugelassen, ob Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs bei der Ermittlung des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 DrittelbG wechselseitig zuzurechnen sind. Ein tragender Gesichtspunkt der Vorinstanzen war außerdem, dass die Gesellschaften mangels Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung auch nach Gründung der SE mitbestimmungsfrei geblieben seien, weil zuvor keine Pflicht zur Drittelbeteiligung bestanden habe.
Bereits vor der Entscheidung des BGH war öffentlich berichtet worden, dass Betriebsräte dreier Gesellschaften der Digitalbank nach zwei erfolglosen Vorinstanzen den Bundesgerichtshof angerufen hatten.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs
Keine Zurechnung allein wegen eines Gemeinschaftsbetriebs
Der BGH entschied, dass die Arbeitnehmer der N. P. GmbH und der N. O. GmbH der Antragsgegnerin nicht wegen eines etwaigen Gemeinschaftsbetriebs zuzurechnen waren. Für den Schwellenwert von in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG reicht das Bestehen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen danach nicht aus.
Nach dem Leitsatz des Gerichts sind Arbeitnehmer für das Erreichen dieses Schwellenwerts nicht schon deshalb wechselseitig zuzurechnen, weil ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vorliegt. Damit stellt der BGH klar, dass der betriebsverfassungsrechtliche Begriff des Gemeinschaftsbetriebs nicht ohne Weiteres auf die unternehmerische Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz übertragen werden kann.
Wortlaut und Regelungskonzept des Drittelbeteiligungsgesetzes
Der BGH stützte seine Entscheidung zunächst auf den Wortlaut des § 1 Abs. 1 DrittelbG. Die Vorschrift stellt auf die Zahl der Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft ab. Dies spricht nach Auffassung des Gerichts gegen eine wechselseitige Zurechnung allein aufgrund eines Gemeinschaftsbetriebs.
Hinzu kam für den BGH der gesetzgeberische Zusammenhang. Die Zurechnung von Arbeitnehmern ist im Drittelbeteiligungsgesetz und im Betriebsverfassungsgesetz je nach Regelungszweck unterschiedlich ausgestaltet. Das Drittelbeteiligungsgesetz soll bei Unternehmen ab einer bestimmten Arbeitnehmerzahl eine Beteiligung der Arbeitnehmer an wesentlichen unternehmensbezogenen Entscheidungen über den Aufsichtsrat sicherstellen.
Diese Zielrichtung berücksichtigt § 2 Abs. 2 DrittelbG. Die Vorschrift sieht eine Zurechnung unternehmensfremder Arbeitnehmer nur unter bestimmten Voraussetzungen vor. Eine zusätzliche Zurechnung allein aufgrund eines Gemeinschaftsbetriebs würde diese gesetzliche Begrenzung nach der Entscheidung des BGH umgehen.
Abgrenzung zum Betriebsverfassungsrecht
Im Betriebsverfassungsgesetz ist der Gemeinschaftsbetrieb ausdrücklich geregelt. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG betrifft die Errichtung eines Betriebsrats in einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen. Eine entsprechende Bezugnahme enthält das Drittelbeteiligungsgesetz nach der Entscheidung des BGH nicht.
Auf betriebsverfassungsrechtlicher Ebene bleibt davon unberührt, dass für den Gemeinschaftsbetrieb ein einheitlicher Betriebsrat errichtet wird. Ebenso bleibt es dabei, dass bei betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten, etwa nach §§ 9, 38 BetrVG, grundsätzlich alle Arbeitnehmer des Gemeinschaftsbetriebs unabhängig vom jeweiligen Vertragsarbeitgeber zählen. Nach Einschätzung der Fachliteratur berührt die Entscheidung auch nicht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum aktiven Wahlrecht.
Bedeutung des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 DrittelbG
Mehr als 500 Arbeitnehmer als Anknüpfungspunkt
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG knüpft für Aktiengesellschaften daran an, ob diese in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen. Wird dieser Schwellenwert erreicht und liegen die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen vor, haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Drittelbeteiligungsgesetz.
Im entschiedenen Fall war diese Schwelle nach der Entscheidung des BGH nicht erreicht. Eine Zurechnung kam lediglich in Bezug auf die Arbeitnehmer der N. B. SE in Betracht, weil insoweit aufgrund des Beherrschungsvertrags die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG vorlagen. Diese Zurechnung genügte jedoch nicht, um die Grenze von mehr als 500 Arbeitnehmern zu überschreiten.
Eine darüber hinausgehende Einbeziehung der Arbeitnehmer der N. P. GmbH und der N. O. GmbH erfolgte nicht. Der Gewinnabführungsvertrag allein und ein etwaiger Gemeinschaftsbetrieb führten nach der Entscheidung nicht zu einer schwellenwertrelevanten Zurechnung.
Leitungsmacht als maßgebliches Zurechnungskriterium
Für die Zurechnung von Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 1 DrittelbG ist nach der Entscheidung die Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens maßgeblich, soweit diese gesellschaftsrechtlich im Sinne des § 2 Abs. 2 DrittelbG vermittelt ist. Dies kann insbesondere durch einen Beherrschungsvertrag oder durch eine Eingliederung geschehen.
Der Beschluss bestätigt damit eine restriktive Linie, die in der Instanzrechtsprechung der vergangenen Jahre bereits vertreten wurde. Für Konzernstrukturen mit Gemeinschaftsbetrieben schafft die Entscheidung in der streitigen Frage eine klärende Aussage zur unternehmerischen Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz.
Parallelverfahren II ZB 12/25
Parallel entschied der BGH mit Beschluss vom 23. Juni 2026 – II ZB 12/25 – über ein weiteres Verfahren aus demselben Konzernzusammenhang. Dort richtete sich der Antrag gegen die N. B. SE und wurde allein von den Betriebsräten der N. O. GmbH gestellt.
Auch dieses Parallelverfahren betraf die Frage der Drittelbeteiligung im Aufsichtsrat. Der BGH machte beide Beschlüsse am 31. Juli 2026 mit der Pressemitteilung Nr. 139/2026 öffentlich. Die Feststellungsanträge blieben auch insoweit erfolglos.
Einordnung für Unternehmen mit Gemeinschaftsbetrieben
Die Entscheidung betrifft die Schnittstelle zwischen Betriebsverfassungsrecht und unternehmerischer Mitbestimmung. Sie verdeutlicht, dass der Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht automatisch dazu führt, dass Arbeitnehmer verschiedener Unternehmen für die Schwellenwerte des Drittelbeteiligungsgesetzes zusammenzurechnen sind.
Für die unternehmerische Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz kommt es vielmehr auf die gesetzlichen Zurechnungstatbestände an. § 2 Abs. 2 DrittelbG ist dabei die zentrale Vorschrift für die Berücksichtigung von Arbeitnehmern abhängiger Unternehmen. Die bloße Zusammenarbeit mehrerer Unternehmen in einem gemeinsamen Betrieb ersetzt diese Voraussetzungen nicht.
Praktisch liegt die Bedeutung des Beschlusses vor allem bei Konzernstrukturen, in denen Gesellschaften arbeitstechnisch eng verbunden sind, aber gesellschaftsrechtlich unterschiedliche Zuordnungen bestehen. Der BGH grenzt hier die betriebsverfassungsrechtliche Betrachtung von der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwertberechnung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz ab.
Häufige Fragen
BGH II ZB 11/25 Gemeinschaftsbetrieb DrittelbG Arbeitnehmer zurechnen?
Nach dem Beschluss des BGH vom 23. Juni 2026 führt ein Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen nicht dazu, dass Arbeitnehmer für den Schwellenwert des § 1 Abs. 1 DrittelbG wechselseitig zuzurechnen sind. Eine Zurechnung richtet sich nach den Voraussetzungen des Drittelbeteiligungsgesetzes.
§ 1 Abs. 1 DrittelbG Schwellenwert mehr als 500 Arbeitnehmer im Konzern?
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG stellt bei Aktiengesellschaften auf in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer ab. Arbeitnehmer anderer Unternehmen werden nur berücksichtigt, wenn ein gesetzlicher Zurechnungstatbestand, insbesondere nach § 2 Abs. 2 DrittelbG, eingreift.
Welche praktischen Folgen hat der BGH-Beschluss zu Gemeinschaftsbetrieben für Unternehmen?
Die Entscheidung schafft für Konzernstrukturen mit Gemeinschaftsbetrieben Klarheit in der Frage, dass der Gemeinschaftsbetrieb allein keine schwellenwertrelevante Zurechnung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz auslöst. Betriebsverfassungsrechtliche Regeln zur Arbeitnehmerzählung bleiben davon zu unterscheiden.
Rechtliche Beratung zur Drittelbeteiligung und zum Aktienrecht
Die Entscheidung des BGH zeigt, dass die Abgrenzung zwischen betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen, Konzernverbindungen und aktienrechtlicher Mitbestimmung erhebliche Bedeutung haben kann. MTR Legal Rechtsanwälte begleitet Unternehmen, Investoren und vermögende Privatpersonen bei Fragen zur Organstruktur, zur unternehmerischen Mitbestimmung und zu aktienrechtlichen Anforderungen. Weitere Informationen finden Sie unter Rechtsberatung im Aktienrecht.
