BFH ruft EuGH zur 5-%-Pauschale bei Verschmelzungsgewinnen an
Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Beschluss vom 20. Mai 2026 – X R 27/22 – ein Revisionsverfahren ausgesetzt und den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) um Klärung einer unionsrechtlichen Frage ersucht. Gegenstand ist die Vereinbarkeit der deutschen Regelung, nach der 5 % eines steuerfreien Übernahmegewinns als nicht abziehbare Betriebsausgaben gelten, mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG, der sogenannten Fusionsrichtlinie.
Im Kern geht es darum, ob Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG einer nationalen Bestimmung entgegensteht, die Wertsteigerungen beim Untergang einer Beteiligung zwar steuerfrei stellt, zugleich aber pauschal 5 % des steuerfreien Übernahmegewinns als nicht abziehbare Betriebsausgaben behandelt.
Die Entscheidung wurde vom BFH am 6. August 2026 veröffentlicht. Nach der veröffentlichten Liste des Bundesministeriums der Finanzen ist die Entscheidung zur Veröffentlichung im Bundessteuerblatt Teil II vorgesehen.
Ausgangspunkt des Verfahrens
Streitjahr und gesellschaftsrechtlicher Hintergrund
Streitjahr ist 2010. Die Klägerin und Revisionsklägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Deutschland. Zu Beginn des Streitjahres war sie Alleingesellschafterin von fünf Kapitalgesellschaften mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Es handelte sich um eine italienische S.p.A., eine spanische S.A.U., eine schwedische AB, eine britische Limited sowie eine französische S.A.S.
Vier dieser ausländischen Gesellschaften wurden im Jahr 2010 im Wege grenzüberschreitender Verschmelzung auf die Klägerin verschmolzen. Die französische Tochtergesellschaft wurde nach französischem Recht im Wege einer Transmission Universelle de Patrimoine unter Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände und Schulden ohne Abwicklung aufgelöst.
Die Klägerin führte die bisherigen Geschäftsbetriebe der früheren Tochtergesellschaften anschließend unverändert als ertragsteuerrechtliche Betriebsstätten in den jeweiligen Ansässigkeitsstaaten fort.
Steuerliche Behandlung der Verschmelzungen
In der Handelsbilanz setzte die Klägerin die Vermögensgegenstände und Schulden der verschmolzenen Tochterkapitalgesellschaften mit den Buchwerten an. Auch steuerlich wurde die Buchwertfortführung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 gewählt.
Durch die Verschmelzungen entstanden Übernahmeergebnisse. Diese ergaben sich aus dem Unterschied zwischen dem Buchwert der Anteile an der jeweils übertragenden Körperschaft und dem Wert, mit dem die übergegangenen Wirtschaftsgüter zu übernehmen waren.
Das Finanzamt ermittelte nach Abzug der Kosten der Vermögensübergänge einen Saldo der Übernahmeergebnisse von 28.244.669,21 Euro. Für die pauschal nicht abziehbaren Betriebsausgaben setzte es 5 % der positiven Übernahmegewinne nach Abzug der auf diese entfallenden Kosten an. Bemessungsgrundlage hierfür waren 30.121.472,41 Euro. Daraus ergab sich eine streitige Hinzurechnung von 1.506.073,62 Euro.
Verfahrensgang vor Finanzamt, Finanzgericht und BFH
Angefochtener Körperschaftsteuerbescheid
Gegenstand des Verfahrens ist der Körperschaftsteuerbescheid 2010 vom 13. Oktober 2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. November 2019.
Das Finanzamt zog den steuerfrei bleibenden Betrag bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens vom Steuerbilanzgewinn ab. Zugleich berücksichtigte es die pauschal nicht abziehbaren Betriebsausgaben nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 in Verbindung mit § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG.
Die Hinzurechnung wirkte sich nach der Fachberichterstattung nicht nur bei der Körperschaftsteuer, sondern auch bei der Gewerbesteuer aus.
Erweiterung des Begehrens im Klageverfahren
Die Klägerin wandte sich zunächst gegen die Minderung des steuerfreien Betrags um die 5-%-Pauschale. Sie machte geltend, diese Behandlung verstoße gegen Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG.
Im Klageverfahren erweiterte sie ihr Begehren. Zusätzlich begehrte sie, einen weiteren Betrag von 366.023 Euro steuerfrei zu belassen. Dabei handelte es sich um Kosten der Vermögensübergänge. Nach Auffassung der Klägerin dürften auch diese Kosten den nach Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie freizustellenden Übernahmegewinn nicht mindern.
Die Vorinstanz war das Finanzgericht Schleswig-Holstein. Es wies die Klage mit Urteil vom 24. März 2022 – 1 K 181/19 – ab; die Entscheidung ist in EFG 2022, 979 veröffentlicht.
Maßgebliche nationale Regelungen
§ 12 Abs. 2 UmwStG 2006
Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 bleibt bei der übernehmenden Körperschaft ein Gewinn oder Verlust außer Ansatz, der sich aus dem Unterschied zwischen dem Buchwert der Anteile an der übertragenden Körperschaft und dem Wert der zu übernehmenden Wirtschaftsgüter ergibt, abzüglich der Kosten des Vermögensübergangs.
Ist die übernehmende Körperschaft an der übertragenden Körperschaft beteiligt, verweist § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 für den entsprechenden Gewinn auf § 8b KStG. Diese Regelung ist nach der BFH-Rechtsprechung für Übernahmegewinne vorrangig gegenüber Satz 1.
§ 8b KStG und die 5-%-Pauschale
§ 8b Abs. 2 Satz 1 KStG stellt Gewinne aus der Veräußerung bestimmter Beteiligungen an Körperschaften bei der Einkommensermittlung außer Ansatz. Nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG gelten jedoch 5 % des jeweiligen Gewinns als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen.
Im Gegenzug ist § 3c Abs. 1 EStG nach § 8b Abs. 3 Satz 2 KStG nicht anzuwenden. Die deutsche Regelung arbeitet damit nicht mit einer Einzelermittlung der konkret beteiligungsbezogenen Aufwendungen, sondern mit einer typisierenden Pauschale.
Für Übernahmeverluste gilt nach der vom BFH dargestellten Rechtslage hingegen § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 nicht. Insoweit bleibt es bei § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006.
Unionsrechtlicher Rahmen
Anwendungsbereich der Fusionsrichtlinie
Die Richtlinie 2009/133/EG regelt das gemeinsame Steuersystem für bestimmte grenzüberschreitende Umstrukturierungen, unter anderem Fusionen, Spaltungen, Abspaltungen, Einbringungen von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen.
Nach Art. 1 Buchst. a der Richtlinie findet sie unter anderem Anwendung auf Fusionen, an denen Gesellschaften aus zwei oder mehr Mitgliedstaaten beteiligt sind. Art. 2 Buchst. a der Richtlinie definiert die Fusion unter anderem als Vorgang, bei dem eine Gesellschaft bei ihrer Auflösung ohne Abwicklung ihr gesamtes Aktiv- und Passivvermögen auf die Gesellschaft überträgt, die sämtliche Anteile an ihrem Gesellschaftskapital hält.
Der BFH sieht diese Voraussetzungen für die betroffenen Vorgänge grundsätzlich als erfüllt an. Hinsichtlich der spanischen S.A.U. ließ der BFH offen, ob diese Rechtsform in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. Für die Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage komme es darauf nicht entscheidend an, weil jedenfalls mehrere der übrigen Fusionen erfasst seien.
Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2009/133/EG
Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG bestimmt, dass Wertsteigerungen, die bei der übernehmenden Gesellschaft beim Untergang ihrer Beteiligung am Kapital der einbringenden Gesellschaft möglicherweise entstehen, keiner Besteuerung unterliegen.
Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie erlaubt den Mitgliedstaaten eine Abweichung, wenn die Beteiligung der übernehmenden Gesellschaft am Kapital der einbringenden Gesellschaft unterhalb der dort vorgesehenen Schwelle liegt. Im Streitfall war diese Ausnahme nach den Feststellungen des BFH nicht einschlägig, weil die Klägerin jeweils zu 100 % beteiligt war.
Streitfrage: Betriebsausgabenpauschale oder Besteuerung der Wertsteigerung?
Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die deutsche Regelung führe wirtschaftlich zu einer teilweisen Besteuerung des Übernahmegewinns. Zwar werde der Übernahmegewinn formal steuerfrei gestellt. Durch die pauschale Hinzurechnung von 5 % werde jedoch ein Teil des steuerfreien Gewinns umqualifiziert und letztlich besteuert.
Sie verwies außerdem darauf, dass die Mutter-Tochter-Richtlinie für Dividenden ausdrücklich eine Öffnungsklausel enthalte, nach der bis zu 5 % der ausgeschütteten Gewinne als nicht abziehbare Betriebsausgaben behandelt werden dürfen. Eine entsprechende ausdrückliche Klausel enthalte Art. 7 der Richtlinie 2009/133/EG nicht.
Sichtweise des Finanzamts
Das Finanzamt behandelte die Übernahmegewinne entsprechend den nationalen Vorschriften als steuerfrei, rechnete jedoch 5 % der positiven Übernahmegewinne nach Abzug der jeweiligen Kosten der Vermögensübergänge als nicht abziehbare Betriebsausgaben hinzu.
Nach deutschem Recht betrifft diese Hinzurechnung nach der vom BFH dargestellten Systematik nicht die Besteuerung des Übernahmegewinns selbst. Sie knüpft zwar der Höhe nach an den steuerfreien Gewinn an, soll aber typisierend Betriebsausgaben erfassen, die nach dem nationalen Konzept nicht abzugsfähig sein sollen.
Erwägungen des BFH zur deutschen Rechtslage
Anwendung des nationalen Rechts nach Auffassung des BFH
Der BFH hält die Anwendung des deutschen Rechts durch das Finanzamt im angefochtenen Körperschaftsteuerbescheid für zutreffend. Dies werde auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen.
Das Finanzamt habe die vier positiven Übernahmeergebnisse nach Abzug der hierauf entfallenden Kosten nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 in Verbindung mit § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG von der körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage ausgenommen.
Zugleich habe es den Verlust aus der Übernahme der spanischen Gesellschaft nach § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 außer Ansatz gelassen. Anschließend habe es nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG 5 % der positiven Übernahmegewinne nach Abzug der entsprechenden Kosten als nicht abziehbare Betriebsausgaben hinzugerechnet.
Zweck der Pauschale nach deutschem Recht
Nach der Begründung des BFH regelt § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG nach Wortlaut, Systematik und Zweck des nationalen Rechts Betriebsausgaben. Die Norm bewirke nach diesem Verständnis keine Besteuerung der fusionsbedingten Wertsteigerungen.
Der BFH ordnet die 5-%-Regelung als typisierende Regelung ein. Sie soll nach seinem Verständnis Aufwendungen erfassen, die während der Haltedauer der Beteiligung entstanden sind und bei einer Gewinnausschüttung im Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen vom Abzug ausgeschlossen gewesen wären.
Nach der gesetzlichen Konzeption wird die Pauschale bei Veräußerungsgewinnen angewandt, weil nicht ausgeschüttete Gewinne regelmäßig im Wert der Beteiligung abgebildet werden können. Wird eine Beteiligung später steuerfrei veräußert oder geht sie im Zuge einer Verschmelzung unter, soll nach deutschem Recht ein Gleichlauf mit der Behandlung steuerfreier Dividenden hergestellt werden.
Vorläufige unionsrechtliche Einschätzung des BFH
Tendenz des Senats
Der BFH neigt in seiner Begründung dazu, die deutsche Pauschalregelung als mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG vereinbar anzusehen. Nach seiner Auffassung spricht der Wortlaut der Richtlinie dafür, dass nur die Besteuerung der beim Untergang der Beteiligung entstehenden Wertsteigerungen untersagt wird.
Eine Regelung über die Behandlung von Betriebsausgaben, die mit der Beteiligung im Zusammenhang stehen, enthält Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie dagegen nicht ausdrücklich. Der BFH sieht deshalb Anhaltspunkte dafür, dass den Mitgliedstaaten in diesem Bereich ein Regelungsspielraum verbleiben könnte, solange keine Besteuerung der Wertsteigerung als solcher erfolgt.
Zusammenhang mit der Mutter-Tochter-Richtlinie
Ein weiteres Argument des BFH betrifft den Zusammenhang zwischen der Fusionsrichtlinie und der Mutter-Tochter-Richtlinie. Beide Regelwerke verfolgen nach der Darstellung des BFH in bestimmten Konstellationen vergleichbare Ziele, weil ausgeschüttete Gewinne und im Beteiligungswert enthaltene, thesaurierte Gewinne wirtschaftlich austauschbar sein können.
Die Mutter-Tochter-Richtlinie enthält eine ausdrückliche Möglichkeit, Verwaltungskosten pauschal anzusetzen, wobei der Pauschalbetrag 5 % der ausgeschütteten Gewinne nicht übersteigen darf. Nach Auffassung des BFH spricht der enge Zusammenhang der Richtlinien dafür, eine entsprechende typisierende Behandlung auch für Fusionsgewinne nicht von vornherein auszuschließen.
Keine verdeckte Besteuerung nach Ansicht des BFH
Der BFH sieht in der Pauschale keine verdeckte Besteuerung der Wertsteigerung, solange sie der Höhe nach als realitätsgerechte Typisierung verstanden werden kann. Der Prozentsatz von 5 % entspreche dem in der Mutter-Tochter-Richtlinie vorgesehenen Höchstmaß für pauschal festgesetzte Verwaltungskosten.
Auch die Nichtberücksichtigung der tatsächlichen Kosten des Vermögensübergangs hält der BFH vor diesem Hintergrund für mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG vereinbar. Nach seiner Sicht bleiben die Wertsteigerungen steuerfrei; nicht abziehbar seien lediglich korrespondierende Betriebsausgaben.
Gründe für Zweifel an der Auslegung des Unionsrechts
Fehlende ausdrückliche Regelung in der Fusionsrichtlinie
Der BFH legt zugleich dar, dass auch Gesichtspunkte für die Gegenauffassung sprechen. Ein zentrales Argument ist, dass die Richtlinie 2009/133/EG anders als die Mutter-Tochter-Richtlinie keine ausdrückliche Bestimmung zur Nichtabziehbarkeit von Beteiligungskosten und keine ausdrückliche Ermächtigung zu einer 5-%-Pauschale enthält.
Daraus ließe sich ableiten, dass der Unionsgesetzgeber eine solche Pauschalierung nur im Bereich der Mutter-Tochter-Richtlinie zulassen wollte, nicht aber für Fusionsgewinne nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG.
Unterschiedliche Ausgestaltung der Richtlinien
Der BFH verweist außerdem darauf, dass Beteiligungsschwellen in beiden Richtlinien in der Vergangenheit angeglichen wurden. Daraus könnte geschlossen werden, dass der Unionsgesetzgeber dort, wo er eine Angleichung gewollt hat, ausdrücklich tätig geworden ist.
Die fehlende ausdrückliche Übernahme einer 5-%-Regelung in die Fusionsrichtlinie könnte daher als bewusste Entscheidung verstanden werden. Diese Sichtweise wird nach der Darstellung des BFH im deutschen Schrifttum in erheblichem Umfang vertreten.
Entscheidungserheblichkeit der EuGH-Klärung
Ausgang des Revisionsverfahrens hängt von Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie ab
Der BFH hält die Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG für entscheidungserheblich. Sollte die Vorschrift der deutschen Regelung nicht entgegenstehen, wären die Entscheidungen des Finanzamts und des Finanzgerichts Schleswig-Holstein nach Auffassung des BFH zutreffend. Die Revision der Klägerin wäre dann zurückzuweisen.
Sollte der EuGH hingegen zu dem Ergebnis gelangen, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG der deutschen 5-%-Pauschale entgegensteht, hätte die Revision der Klägerin Erfolg. Das Revisionsverfahren X R 27/22 ist bis zur Entscheidung des EuGH ausgesetzt.
Zum Zeitpunkt der ersten Fachberichte war ein Aktenzeichen des EuGH noch nicht bekannt.
Erstmalige Klärung einer seit Langem umstrittenen Frage
Der EuGH wird damit erstmals über eine Frage entscheiden, die im deutschen Schrifttum seit Langem umstritten ist. Die unionsrechtliche Einordnung der pauschalen Hinzurechnung bei Aufwärtsverschmelzungen kann für vergleichbare Umstrukturierungen erhebliche Bedeutung haben.
Im Streit steht nicht die vollständige Steuerfreiheit der Übernahmegewinne nach deutschem Recht als solche. Entscheidend ist vielmehr, ob die Hinzurechnung von 5 % des steuerfreien positiven Übernahmegewinns als nicht abziehbare Betriebsausgaben unionsrechtlich als zulässige Betriebsausgabenregelung oder als unzulässige Besteuerung der Wertsteigerung zu bewerten ist.
Bedeutung für Umstrukturierungen und Steuerplanung
Der Beschluss des BFH betrifft eine für grenzüberschreitende Konzernumstrukturierungen bedeutsame Schnittstelle zwischen deutschem Umwandlungssteuerrecht, Körperschaftsteuerrecht und Unionsrecht. Besonders relevant sind Fälle, in denen eine Muttergesellschaft an einer Tochtergesellschaft beteiligt ist und diese Tochtergesellschaft im Zuge einer grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Muttergesellschaft übergeht.
Im Mittelpunkt stehen dabei insbesondere folgende Punkte:
- steuerfreie Behandlung des Übernahmegewinns nach § 12 Abs. 2 UmwStG 2006 in Verbindung mit § 8b KStG,
- pauschale Hinzurechnung nicht abziehbarer Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG,
- unionsrechtliches Verbot der Besteuerung bestimmter Wertsteigerungen nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG,
- Verhältnis der Fusionsrichtlinie zur Mutter-Tochter-Richtlinie,
- Behandlung tatsächlicher Kosten des Vermögensübergangs.
Bis zur Entscheidung des EuGH bleibt die unionsrechtliche Beurteilung offen. Der BFH hat seine eigene Tendenz dargelegt, sieht sich wegen der bestehenden Auslegungszweifel und der fehlenden EuGH-Rechtsprechung zu Art. 7 der Richtlinie 2009/133/EG jedoch zur Anrufung des EuGH veranlasst.
Steuerrechtliche Einordnung durch MTR Legal Rechtsanwälte
Der Beschluss des BFH zeigt, dass steuerliche Folgen grenzüberschreitender Verschmelzungen nicht allein nach nationalem Recht beurteilt werden können. Gerade bei Umstrukturierungen innerhalb internationaler Unternehmensgruppen kann das Zusammenspiel von Umwandlungssteuerrecht, Körperschaftsteuerrecht, Gewerbesteuer und Unionsrecht erhebliche Auswirkungen auf die steuerliche Bemessungsgrundlage haben.
MTR Legal Rechtsanwälte begleitet Unternehmen, Investoren und vermögende Privatpersonen bei komplexen steuerrechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit Umstrukturierungen, Beteiligungen und grenzüberschreitenden Sachverhalten. Wer zu vergleichbaren Themen eine rechtliche Einschätzung benötigt, findet weitere Informationen unter Rechtsberatung im Steuerrecht.
