Reivindicação do reembolso do imposto retido na fonte creditado no contexto Cum/Ex – decisão recente do Tribunal Fiscal de Hamburgo
O Tribunal Fiscal de Hamburgo (Processo nº 6 K 228/20), em decisão de 2 de fevereiro de 2024, esclareceu que o ressarcimento de imposto sobre rendimentos de capitais já creditado, no âmbito das chamadas operações Cum/Ex, é juridicamente admissível. Esta decisão é de considerável relevância prática para contribuintes envolvidos em transações Cum/Ex e contribui para o desenvolvimento da jurisprudência no campo do imposto sobre rendimentos de capitais e sua imputação. A análise a seguir explica os principais aspectos da decisão, aprofunda os fundamentos jurídicos e destaca os impactos para os participantes do mercado envolvidos.
Contexto das estruturas Cum/Ex
Funcionamento e objetivo
As transações Cum/Ex tinham como objetivo obter múltiplos direitos de crédito e restituição relativamente ao mesmo imposto sobre rendimentos de capitais. Através da negociação rápida de ações em torno da data ex-dividendo, criava-se a impressão de múltiplos beneficiários relativamente ao mesmo imposto. Dessa forma, um imposto efetivamente pago apenas uma vez era creditado várias vezes, o que resultava na devolução ou compensação do tributo mesmo sem o correspondente pagamento efetivo.
Bases legais e fiscais
As normas legais sobre o imposto sobre rendimentos de capitais preveem, para determinados pagamentos de dividendos, a possibilidade de retenção na fonte e de crédito do imposto (§§ 43 e seguintes da EStG). As ambiguidades relativas à titularidade em torno da data ex-dividendo constituíam a base para essas operações cumulativas e ex-dividendo. Esclarecimentos legais e adaptações aprimoradas pelo legislador a partir de 2012 visaram impedir a estrutura identificada. O tratamento penal e a recuperação fiscal de valores indevidamente restituídos ainda ocupam os tribunais atualmente.
Decisão do Tribunal Fiscal de Hamburgo
Circunstâncias e questão jurídica
No caso atual, um demandante, no âmbito de operações Cum/Ex relativas ao ano de 2011, havia obtido o crédito do imposto sobre rendimentos de capitais, posteriormente reivindicado pelas autoridades fiscais por meio de um aviso de ressarcimento. O demandante argumentou que o crédito havia sido formalmente concedido de forma correta e não poderia ser revogado retroativamente. Por outro lado, a administração fiscal sustentou que um crédito de imposto duplo ou indevido deveria ser revertido.
Avaliação do tribunal
O Tribunal Fiscal de Hamburgo concluiu que é admissível a cobrança de imposto sobre rendimentos de capitais indevidamente creditado. O ponto central é se o imposto foi efetivamente pago para o respectivo dividendo e se existia um direito material de crédito do beneficiário. No contexto das transações Cum/Ex, geralmente não existe um direito originário ao crédito, caso o imposto não tenha sido pago ou já tenha sido atribuído a outro contribuinte.
O tribunal ressaltou neste contexto os princípios do direito tributário, em especial a proibição da restituição múltipla de impostos não pagos, bem como a necessidade de reversão de créditos indevidos, de modo a garantir a igualdade tributária e a integridade do sistema fiscal.
Tramitação subsequente
A decisão ainda não transitou em julgado. Um recurso encontra-se pendente perante o Bundesfinanzhof (Tribunal Fiscal Federal). Resta aguardar de que forma a mais alta instância judicial irá diferenciar os poderes de ressarcimento e em que medida os critérios adotados serão aplicáveis a casos semelhantes.
Significado e impactos práticos
Efeito sinalizador para processos em andamento e futuros
A decisão tem caráter orientador para inúmeros processos pendentes relacionados ao contexto Cum/Ex. As autoridades fiscais foram encorajadas pela jurisprudência a buscar de forma consequente a recuperação de créditos fiscais indevidos, sempre que não for comprovada ou for insubsistente a efetiva tributação por imposto sobre rendimentos de capitais.
Impactos para participantes de mercado e investidores
Empresas, bancos e investidores afetados enfrentam um reforço adicional nos esforços fiscais de ressarcimento. Isso pode acarretar riscos tributários substanciais, incertezas contábeis e aumento da necessidade de assessoria. Ao mesmo tempo, o esclarecimento judicial gera maior segurança jurídica para todas as partes envolvidas.
Relações internacionais e direito da UE
A problemática das operações Cum/Ex possui relevância não só nacional, mas também transfronteiriça. Em muitos Estados-membros da UE, padrões transacionais semelhantes são analisados e abordados do ponto de vista fiscal. No contexto internacional, diferentes mecanismos de cobrança e ressarcimento podem resultar em complexas situações de dupla tributação ou reembolsos.
Perspectivas
O tema permanece dinâmico, tanto do ponto de vista fiscal quanto da responsabilidade civil. A evolução jurisprudencial refina a abordagem dos pedidos fiscais de ressarcimento e provavelmente trará novos esclarecimentos sobre os requisitos, consequências jurídicas e questões de prescrição relativas ao crédito do imposto em operações Cum/Ex.
Observação sobre processos em curso e presunção de inocência
Ressalte-se que a apuração penal e fiscal de muitos casos relacionados a Cum/Ex continua em curso. Em todos os processos em aberto, aplica-se a presunção de inocência. As informações aqui apresentadas baseiam-se no atual entendimento da jurisprudência nacional, considerando a decisão do Tribunal Fiscal de Hamburgo (Proc. nº 6 K 228/20).
Pessoa de contacto para dúvidas adicionais
Para empresas, veículos de investimento e pessoas físicas que estejam sujeitas a reivindicações de ressarcimento relacionadas ao crédito de imposto sobre rendimentos de capitais ou que desejem se informar sobre estruturas de dividendos transfronteiriças, pode ser útil buscar assessoria jurídica abrangente. Os Rechtsanwalt da MTR Legal estão à disposição para fornecer informações adicionais e discutir questões concretas.
