Enquadramento jurídico: Não há reembolso em caso de insolvência do operador turístico
A insolvência de um operador turístico representa um desafio considerável para os viajantes afetados, visto que frequentemente estão em jogo valores já pagos por pacotes turísticos. No contexto do direito dos contratos de viagem, é central a questão de saber se os clientes podem solicitar o reembolso de seus pagamentos caso a insolvência do operador ocorra antes da realização da viagem. O Tribunal Federal de Justiça (BGH) proferiu em 10 de março de 2005 (processo n.º X ZR 193/99) uma decisão pioneira sobre essa matéria, definindo de forma decisiva os direitos dos viajantes em caso de insolvência do operador.
Contexto: Direito dos pacotes turísticos e risco de insolvência
O direito alemão dos pacotes turísticos visa garantir aos viajantes uma proteção abrangente. Nos termos do § 651a e seguintes do BGB, o operador turístico – ao contrário do intermediário de viagens – assume diversas obrigações contratuais. Contudo, quando ocorre a insolvência da parte contratante, as obrigações de garantia e as questões de responsabilidade ganham destaque.
Vale ressaltar que, até a entrada em vigor da Diretiva Europeia de Pacotes Turísticos 2018/2015/EU e sua transposição para o direito alemão, especialmente pela exigência do chamado certificado de garantia (§ 651r BGB), para contratos antigos as exigências legais podiam ser menos abrangentes. A decisão do BGH à época refere-se a uma situação em que a insolvência já existia antes da realização da viagem e ainda não havia sido entregue o certificado de garantia.
A decisão do BGH sobre o direito ao pagamento em caso de insolvência
Orientações e apreciação jurídica
No caso em questão, o Tribunal Federal de Justiça determinou que um viajante que já tenha pago total ou parcialmente o preço da viagem ao operador responsável, em caso de insolvência antes do início da viagem, via de regra, não pode reivindicar do operador o direito ao reembolso. A exigência do viajante transforma-se em crédito concursal, o qual apenas será satisfeito conforme a proporção determinada no processo falimentar – caso haja qualquer distribuição.
O BGH esclareceu que, após a ocorrência da insolvência, o direito originalmente voltado ao cumprimento contratual pelo cliente para fornecimento dos serviços turísticos foi extinto por impossibilidade (§ 275 BGB antiga redação, posteriormente § 275 BGB nova redação). Simultaneamente, o cliente pagador não dispõe de direito de sub-rogação especial relativamente aos valores já pagos fora do processo regular de insolvência.
Efeitos para a proteção do consumidor
A decisão reequilibrou a necessidade de proteção jurídica entre operadores turísticos e viajantes. Ela contribuiu significativamente para que o legislador posteriormente introduzisse regras mais rigorosas em favor da proteção do consumidor: desde julho de 2018, operadores turísticos são obrigados, ao celebrar o contrato, a entregar ao cliente um certificado de garantia que assegure o reembolso do valor pago em caso de insolvência. Contratos celebrados antes desse marco, porém, não estavam sujeitos a essa exigência.
Diferenciação entre operadores turísticos e intermediários
Outro aspecto importante da jurisprudência refere-se à distinção entre operadores turísticos e intermediários. Enquanto o operador assume as obrigações do contrato de pacote turístico e as respectivas garantias, o intermediário não responde, em regra, pela execução dos serviços turísticos ou pela insolvência do operador. Obrigações específicas podem, porém, incidir sobre o intermediário caso este receba pagamentos e não os transfira prontamente ao operador.
Consequências práticas para viajantes e empresas
O risco de insolvência permanece com o cliente – mecanismos de proteção após a decisão
Na ocasião da decisão do BGH, os viajantes tinham que aceitar que sua proteção frente à insolvência era insuficiente sempre que não existia certificado de garantia válido. O caso evidenciou que as modalidades de pagamento contratadas e sua execução prática – como o pagamento imediato após a assinatura do contrato – representavam um risco significativo para o cliente individual.
O legislador reagiu a essa lacuna de proteção e instituiu obrigações de garantia obrigatórias para operadores turísticos. Empresas que atuam como operadores são, desde então, obrigadas a cumprir as exigências legais e contratar uma entidade garantidora que assegure ao cliente o reembolso do preço da viagem em caso de insolvência.
Limites à exigibilidade de créditos de reembolso
Atualmente, direitos judicialmente exigíveis ao reembolso só existem, na maioria dos casos, se o cliente realmente recebeu um certificado de garantia de forma regular e as exigências legais na execução do contrato de viagem foram respeitadas. Na prática, na ausência dessa garantia, geralmente só resta ao cliente participar do processo de insolvência. Isso normalmente implica a perda de parte considerável das quantias já pagas, já que as quotas de insolvência costumam ser muito baixas.
Evolução do direito contratual de viagem e medidas de proteção complementares
À luz dessa decisão e das novas normas legais, os consumidores estão melhor protegidos, desde que tenham celebrado contratos atuais de pacotes turísticos. No entanto, ainda permanecem zonas cinzentas, por exemplo em reservas diretas de serviços individuais ou em contratos firmados com fornecedores estrangeiros que podem não atender aos padrões de proteção do direito alemão.
Além disso, os riscos empresariais para operadores turísticos aumentaram no que diz respeito ao cumprimento das novas exigências – sobretudo quanto à obrigação de garantir adequadamente os pagamentos e informar os clientes em tempo hábil.
Conclusão
A decisão do Tribunal Federal de Justiça de 10/03/2005 contribuiu significativamente para o desenvolvimento do direito de viagem e para a criação posterior de regras aprimoradas de proteção ao consumidor no âmbito das viagens organizadas. Ela evidencia que, sem uma cobertura eficaz em caso de insolvência de um operador turístico, os clientes podem enfrentar riscos financeiros substanciais. Esses riscos vêm sendo progressivamente tratados pelo legislador, mas continuam relevantes em situações que não se enquadram nesse campo de proteção.
Para todas as questões jurídicas e dúvidas relacionadas ao direito de viagem, especialmente quanto a mecanismos de garantia e riscos de insolvência na reserva de serviços turísticos, os advogados da MTR Legal Rechtsanwälte estão à disposição para prestar assessoria.
