Decisão do BFH sobre a exigência de intenção de concessão em vGA – Az.: I R 9/20
O Bundesfinanzhof (BFH) decidiu em 22 de novembro de 2023 que para uma distribuição disfarçada de lucros (vGA) deve haver uma intenção de concessão. No entanto, tal intenção de concessão não está presente em caso de erro de ação (Az.: I R 9/20).
Quando os acionistas recebem benefícios da sociedade sem uma razão clara, a autoridade fiscal responsável rapidamente se atenta e verifica se a transação pode ser considerada como uma distribuição disfarçada de lucros (vGA). A vGA é entendida como um recurso legal destinado a evitar que o acionista obtenha vantagens fiscais através de tais transações. Se houver uma vGA, pode haver consequências fiscais tanto para o acionista quanto para a sociedade, segundo o escritório de advocacia MTR Legal Rechtsanwälte, que também assessora em direito tributário.
Benefício devido a um erro
O Bundesfinanzhof teve que decidir sobre o caso de uma GmbH que entrou com uma ação. O capital social da sociedade foi aportado pela única sócia-gerente, entre outras formas, através da incorporação de uma participação de cem por cento em outra GmbH. Para isso, foi realizado um aumento de capital na GmbH a ser incorporada, o que, em última análise, resultou em um benefício para a sócia-gerente. A autoridade fiscal considerou isso uma distribuição disfarçada de lucros da GmbH queixosa à sua sócia-gerente.
A GmbH contestou isso. Alegou que a concessão à sócia-gerente ocorreu erroneamente devido a uma falha na autenticação notarial. Após recurso sem sucesso, entrou com ação no Tribunal Tributário de Schleswig-Holstein (FG). A ação também não teve sucesso. O FG rejeitou a ação com a justificativa de que um gestor cuidadoso e meticuloso não cometeria tal erro.
BFH: Distribuição disfarçada de lucros só com intenção de concessão
A GmbH apresentou recurso ao Bundesfinanzhof contra essa decisão e teve sucesso. O BFH esclareceu que uma transferência de ativos de uma sociedade anônima para um acionista motivada pela relação societária requer uma intenção de concessão. No caso de um erro do sócio-gerente, essa intenção de concessão pode estar ausente. O BFH, portanto, anulou a decisão do Tribunal Tributário de Schleswig-Holstein e remeteu o caso ao FG para nova decisão. Pois a questão crucial não é saber se um gestor cuidadoso e meticuloso teria cometido o mesmo erro. O ponto decisivo é se a específica sócia-gerente cometeu tal erro, destacou o BFH. Esta questão deve agora ser esclarecida pelo FG.
Uma transferência de ativos motivada pela relação societária ocorre quando a sociedade anônima concede a seu acionista ou a uma pessoa a ele ligada um benefício patrimonial que não teria sido concedido a um não acionista, aplicando o cuidado de um gestor cuidadoso e meticuloso, continuou o BFH. Normalmente, não é necessário haver intenção de uma distribuição disfarçada de lucros. Também não é necessário que o acionista esteja ciente do conceito de vGA e possa classificar corretamente as transações. Em geral, basta haver uma conduta pessoalmente atribuível, afirmou o BFH.
A transferência deve ocorrer por razões societárias
No entanto, há também restrições aqui. Pois um requisito para a presunção de uma vGA é que haja uma intenção de concessão. Se a transferência da sociedade anônima para o benefício do acionista não ocorreu por razões societárias, não há vGA, pois falta a motivação concreta na relação societária. Isso pode ser o caso devido a razões subjetivas de desculpa, como, por exemplo, inexperiência, esclareceram os juízes fiscais em Munique. Portanto, não é decisivo se um gestor cuidadoso e meticuloso também não teria reconhecido a transferência de ativos devido a um erro.
O gestor cuidadoso e meticuloso é, de fato, apenas uma figura idealizada que conhece todas as regras e circunstâncias e, portanto, por definição, não pode incorrer em erro, continuou o BFH. Se faltar qualquer intenção de concessão em detrimento da sociedade e benefício do acionista e ficar claro que a transferência de vantagens não ocorreu por razões societárias, uma vGA pode ser excluída, concluiu o BFH.
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