Inadmissibilidade das funções “Tell-A-Friend”: Situação jurídica e implicações à luz da jurisprudência do BGH
A disseminação da comunicação digital abriu inúmeras possibilidades para as empresas conquistarem novos clientes, manterem os contatos existentes e aumentarem seu alcance. Em especial, funções de recomendação, como os chamados mecanismos “Tell-A-Friend”, são comuns no marketing online. Porém, a sua admissibilidade jurídica deve ser analisada especialmente sob a ótica da proteção da vontade do destinatário. O Bundesgerichtshof (BGH), em uma decisão paradigmática de 12.09.2013 (Az.: I ZR 208/12), deixou claro que e-mails de recomendação enviados automaticamente por sites, sem o consentimento prévio e expresso do destinatário, podem violar a legislação vigente.
Contexto: Funcionamento e objetivo das ferramentas “Tell-A-Friend”
As funções “Tell-A-Friend” permitem que visitantes de sites recomendem diretamente conteúdos a terceiros – como amigos ou colegas – por e-mail. Normalmente, isso ocorre quando o recomendante insere o endereço de e-mail de um terceiro em um formulário online, fazendo com que o sistema do site envie automaticamente uma recomendação ao endereço fornecido. Embora estas ferramentas visem aumentar a visibilidade das empresas, para o destinatário trata-se regularmente de um contato não solicitado, cuja legitimidade jurídica precisa ser verificada.
Regulamentação jurídica para publicidade eletrônica
No centro está o § 7, inciso 2, nº 3 da UWG (Lei contra a Concorrência Desleal). Este artigo determina que deve ser considerada incômoda a publicidade enviada por meio de correspondência eletrônica sem consentimento prévio e expresso do destinatário. A exceção é possível apenas em caso de relação de cliente existente e sob determinadas condições para produtos e serviços similares. E-mails de recomendação enviados automaticamente pelos fornecedores, no entanto, como regra, não se enquadram nessas exceções nem possuem consentimento necessário.
Jurisprudência do BGH
Com a sua decisão, o BGH confirmou que e-mails de recomendação enviados automaticamente por um site, ainda que iniciados por terceiros, qualificam-se como publicidade nos termos da UWG. Ficou esclarecido que não importa se o próprio operador do site ou um terceiro inicia o envio – o essencial é que a função de recomendação é oferecida e implementada tecnicamente pela empresa visando seus interesses.
Consequências para operadores de plataformas online
Operadores de sites que oferecem funções “Tell-A-Friend” respondem pelas comunicações resultantes – mesmo quando o conteúdo dos e-mails é formalmente inserido por terceiros. O risco da publicidade inadmissível recai sobre o fornecedor, visto que a infraestrutura técnica e seu propósito são determinados por ele. Segundo o entendimento do tribunal, o destinatário não tem como distinguir de que esfera a mensagem se origina. O fato de terceiros, como usuários do site, iniciarem o processo de envio não exime o operador da plataforma de responsabilidade.
Distinção para recomendações privadas e desenvolvimentos atuais
Não se enquadram na proibição de publicidade as mensagens eletrônicas de caráter puramente privado, quando a recomendação é feita de pessoa física para outra pessoa física, sem que um sistema empresarial intermedie o envio. A linha divisória para a atuação comercial é superada quando a recomendação se dá por uma função estruturada mantida pelo provedor, que visa justamente facilitar e espalhar mensagens promocionais. Segundo os tribunais, isso costuma ocorrer nos mecanismos “Tell-A-Friend”.
É preciso considerar os avanços tecnológicos: recomendações automatizadas através de redes sociais ou outras ferramentas digitais dão origem a novas formas de recomendações, as quais também se submetem às diretrizes jurídicas acima apresentadas. Mudanças na legislação europeia de proteção de dados e na interpretação do termo “publicidade” exigem um acompanhamento jurídico constante.
Riscos e necessidade de ação para empresas e operadores
A decisão do BGH enfatiza a relevância jurídica do consentimento na publicidade eletrônica direta. E-mails de recomendação não solicitados podem gerar não apenas pedidos de abstenção por parte da concorrência, mas também reivindicações de indenização e – em caso de violações sistemáticas – medidas regulatórias por parte das autoridades de proteção de dados. A jurisprudência evidencia que empresas devem ajustar sua presença online à evolução da jurisprudência para evitar riscos de responsabilidade.
A diferenciação entre mensagens privadas motivadas individualmente e sistemas de recomendação geridos por empresas continuará sendo um critério decisivo para implementação de estratégias de marketing digital. As exigências quanto à transparência, rastreabilidade do consentimento e design técnico são tão dinâmicas quanto as próprias mudanças no mercado de publicidade digital.
Para empresas, operadores de plataformas e investidores que tenham dúvidas sobre a conformidade jurídica de funções de recomendação e comunicação em ofertas digitais, pode ser necessária uma avaliação individual no caso concreto. O Rechtsanwalt da MTR Legal possui ampla experiência nos campos de Direito de TI e da Concorrência e está disponível para consultas confidenciais.
