Dedução do imposto sobre o valor acrescentado (IVA) na constituição de uma GmbH – enquadramento jurídico e desenvolvimentos atuais
A constituição de uma sociedade de responsabilidade limitada (GmbH) continua a ser uma escolha popular de forma jurídica no contexto económico. A constituição acarreta diversas questões fiscais que são de grande relevância tanto para os sócios fundadores quanto para a futura sociedade. Um ponto central é a dedução do IVA relativamente às ações preparatórias e à própria constituição. A jurisprudência, em particular a decisão do Bundesfinanzhof (BFH) de 31 de março de 2016 (Az. V R 8/15), estabelece critérios rigorosos neste contexto.
Requisitos para a dedução de IVA no âmbito da constituição de uma GmbH
Nos termos do § 15 da Lei do IVA alemã (UStG), o direito à dedução do imposto está, em princípio, vinculado à qualidade de empresário e à existência de uma prestação realizada para a empresa. Assim, na fase de constituição, surge recorrentemente a questão de saber quem deve ser considerado como destinatário da prestação para efeitos de IVA, quando ainda não existe uma empresa juridicamente autónoma. Importa sobretudo distinguir se os custos surgem no interesse próprio dos fundadores ou se já podem ser atribuídos à futura sociedade (no caso, à GmbH).
Sócios como destinatários das prestações – Problemas de delimitação
Quando um sócio atua antes do registo da GmbH no registo comercial, esta sociedade pré-constituída ainda não possui personalidade jurídica. A jurisprudência considera que as prestações efetuadas no contexto da constituição de uma GmbH ainda inexistente, prestadas aos futuros sócios, são geralmente tratadas como prestações a pessoas privadas. Isso implica que normalmente os sócios não têm direito à dedução do IVA, visto que lhes falta a qualidade de empresários e a ligação direta a operações tributáveis futuras.
Custos de constituição e imputação à futura GmbH
Assim que a GmbH é registada no registo comercial, pode, em princípio, deduzir o IVA das prestações recebidas em preparação para a sua atividade económica, desde que estejam reunidas determinadas condições. No entanto, é requisito que essas prestações beneficiem efetivamente a GmbH e sejam por ela pagas. Caso os custos de constituição sejam suportados pelos sócios por interesse próprio, sem que ocorra a devida atribuição e assunção pela GmbH, a dedução do IVA não é permitida.
A decisão do Bundesfinanzhof (BFH) de 31 de março de 2016
O BFH esclareceu, na decisão mencionada, que um sócio da futura GmbH, em regra, não tem direito à dedução do IVA quando, antes da constituição, utiliza prestações. O fundamento para isto reside, sobretudo, no facto de que o sócio não atua como empresário relativamente às futuras operações da GmbH. Apenas a futura sociedade pode adquirir a qualidade de empresário e estabelecer a conexão económica com operações sujeitas a imposto. Assim, foi confirmada a decisão do Tribunal Fiscal de Düsseldorf (instância anterior).
Exceções e particularidades
Todavia, são concebíveis casos isolados em que seja possível uma avaliação diferente, como, por exemplo, se houver uma assunção explícita da prestação e reembolso por parte da futura GmbH ou se existir uma pré-GmbH já atuante como empresária. Estas situações, contudo, devem ser sempre analisadas de acordo com as suas especificidades.
Riscos fiscais e margem de atuação no contexto da constituição
O tratamento dos custos de constituição e a questão da imputação ao sujeito passivo correto podem ter consequências financeiras significativas. Especialmente no que respeita ao financiamento e execução de medidas que ocorrem antes da constituição formal da GmbH, devem ser consideradas as especificidades do direito do IVA. Os sujeitos passivos e seus consultores devem analisar criticamente a atribuição das prestações recebidas e assegurar uma documentação adequada. Para o reconhecimento posterior do direito à dedução do IVA pelas autoridades fiscais, cada caso específico será determinante.
Importância para a prática empresarial
Dado que as autoridades fiscais e a jurisprudência impõem requisitos rigorosos para a dedução do IVA relativamente a prestações societárias, recomenda-se uma análise detalhada da redação contratual e dos fluxos de pagamentos. Em qualquer caso, cada situação deve ser avaliada individualmente.
Observação final
A questão da dedução do IVA no contexto da constituição de sociedades apresenta diversas interseções com o direito fiscal e societário. Uma análise cuidadosa e a constante consideração da jurisprudência atual são imprescindíveis para identificar e abordar potenciais riscos para fundadores e sociedades.
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