Begrip Forward in juridische context
De term Forward duidt in juridische context op een bijzondere contractvorm die vooral binnen de financiële sector, effectenhandel en internationale handel van essentieel belang is. Een Forward is een onvoorwaardelijke termijntransactie, waarbij de contractpartijen afspreken om een bepaalde hoeveelheid van een onderliggende waarde (zoals effecten, grondstoffen of valuta) tegen een vastgestelde prijs op een toekomstige, specifiek bepaalde datum te kopen of verkopen. De juridische uitwerking, functie en de juridische risico’s van Forwards verschillen aanzienlijk per nationaal recht, marktsegment en doelstelling.
Grondslagen en definitie
Een Forward is een individueel tussen twee partijen onderhandeld contract (zogenaamd OTC-transactie – “over the counter”), in tegenstelling tot beursverhandelde futures. Kenmerkend voor Forward-transacties zijn:
- Verplichte verkoop of aankoop op een vastgestelde toekomstige datum
- Vastgestelde prijs (Forward-prijs)
- Levering of afwikkeling vindt plaats op de vervaldag, niet eerder
- Geen dagelijkse waardering of tussentijdse afrekening (“marking-to-market”), maar afrekening aan het einde van de looptijd
Een Forward geldt juridisch als termijntransactie volgens § 2 lid 2 WpHG (Wet op de effecteninformatie), wanneer de transactie betrekking heeft op financiële instrumenten.
Juridische classificatie van Forward-contracten
Contracttype en contractuele basis
Het Forward-contract is een bijzondere vorm van een wederzijdse, tweezijdige verplichtingsovereenkomst. Afhankelijk van de inhoud betreft het in de basis een koopovereenkomst met uitgestelde nakoming, gericht op toekomstige levering en betaling. Volgens Duits recht kan de Forward worden vormgegeven als vaste koop (§ 376 HGB) of als zakelijk-rechtelijke getypeerde termijnkoop worden uitgelegd.Essentiële contractpunten zijn:
- Definitie en kwaliteit van de onderliggende waarde (Underlying)
- Hoeveelheid/Volume
- Prijs, indien van toepassing aanpassingsclausules
- Vaststelling van de nakomingstermijn
- Modaliteiten van nakoming (fysiek of via verrekening van verschillen)
- Juridische gevolgen bij niet-nakoming
Juridische bijzonderheden en risico’s
1. Nakoming en afwikkeling
De Forward kan worden nagekomen door fysieke levering of door financiële cash-settlement-betaling (“cash settlement”). Bij niet-nakoming bestaat er recht op schadevergoeding of verrekening, afhankelijk van de in het contract overeengekomen nakomingsplicht.
2. Insolventierecht
In geval van insolventie van een contractpartij bestaat het risico dat de Forwardtransactie als een lopende transactie wordt gekwalificeerd (§ 103 InsO). Bijzonder belangrijk is de behandeling van zogenaamde netting-afspraken (Close-Out-Netting), waarmee de partijen overeenkomen dat bij contractverstoringen of insolventie een totale verrekening van open posities plaatsvindt. Onder bepaalde voorwaarden kunnen deze afspraken insolventiebestendig zijn.
3. Boekhoudkundige en toezichtsrechtelijke behandeling
Forwardtransacties zijn onderworpen aan boekhoudkundige voorschriften volgens HGB of IFRS. Ze kunnen als lopende transacties, afgeleide financiële instrumenten of als hedge-instrumenten worden geboekt. Voor banken en financiële dienstverleners gelden daarnaast specifieke toezichtsrechtelijke eisen (zoals meldplichten ingevolge EMIR).
4. Fiscale aspecten
Forwards hebben in het Duitse inkomstenbelastingrecht voor bedrijven en particulieren verschillende fiscale gevolgen. De toerekening van winsten of verliezen vindt doorgaans pas plaats bij afwikkeling van de transactie (nakoming), niet al bij het sluiten van het contract. Daarnaast zijn bijzondere regels voor hedging- en speculatie-transacties van toepassing.
Vergelijking met andere termijntransacties
De Forward dient te worden onderscheiden van het beursgenoteerde termijncontract (Futures) en van optiecontracten. De belangrijkste verschillen liggen in de individuele uitwerking (Forwards zijn niet gestandaardiseerd), de afwikkeling (Forwards worden doorgaans buiten de beurs om afgesloten) en de juridische behandeling van zekerheden en nakomingsverplichtingen.
Forwards in het kapitaalmarktrecht
Forwards worden onder Duits en Europees recht als financiële derivaten beschouwd en vallen daarmee onder uitgebreide regulering. Tot de relevante regelgevingen behoren onder andere:
- Wet op de effecteninformatie (WpHG): Definieert termijntransacties en regelt transparantie- en informatieplichten
- MiFID II (EU-richtlijn 2014/65/EU): Regelt de eisen aan financiële dienstverleners bij handel in Forwards
- EMIR (European Market Infrastructure Regulation): Legt eisen op aan de rapportage en afwikkeling van buitengereguleerde derivaten
Forwardcontract in verschillende rechtsgebieden
Civielrechtelijke aspecten
In het BGB of HGB zijn geen expliciete bepalingen voor Forwards opgenomen. De juridische behandeling hiervan volgt dan uit de algemene bepalingen voor koop-, werk- of dienstverleningsovereenkomsten, aangevuld met handelsgebruik en bepalingen in algemene voorwaarden. Partijen kunnen wettelijke bepalingen in grote mate door contractuele afspraken vervangen, voor zover er geen bindende consumentenbeschermingsvoorschriften gelden.
Handelsrecht
Forwardtransacties tussen kooplieden zijn, indien de onderliggende waarde een roerend goed betreft, onderhevig aan de voorschriften over handelskoop, met name de termijnen en garantievoorschriften van het HGB. Voor beursgenoteerde termijntransacties gelden bijzondere regels.
Consumentenbescherming
Voor consumenten gelden bij het aangaan van Forwardtransacties bijzondere beschermingsmechanismen. Zo kunnen informatieverplichtingen en het herroepingsrecht op grond van §§ 312 e.v. BGB relevant zijn. Transacties met aanzienlijk verliesrisico (zoals valuta-forwards) vallen onder strengere consumentenbescherming.
Forwardtransacties in internationaal rechtsverkeer
Forwards, in het bijzonder grondstof- en valutaforwards, zijn ook gebruikelijk in internationale handel. Hier gelden naast nationale voorschriften vaak internationale handelsgebruiken (zoals Incoterms), het Weens Koopverdrag (CISG) of branche-specifieke raamovereenkomsten (zoals het ISDA Master Agreement binnen financiële derivaten).
Bijzondere vormen van Forwards
Valutaforward
Bij een valutaforward wordt overeengekomen om twee valuta’s op een vaste datum in de toekomst tegen een vaste koers te wisselen. Zulke contracten zijn kenmerkend in de buitenlandse handel ter afdekking van valutarisico’s.
Grondstoffenforward
Hierbij gaat het om contracten op grondstoffen zoals olie, gas, metalen of agrarische producten. Zij dienen doorgaans ter fysieke afdekking van toekomstige leveringen tegen vaste prijzen.
Samenvatting
Der Forward vormt een juridisch en economisch complexe contractvorm die zowel in de financiële industrie als in de reële economie breed voorkomt. De juridische behandeling is afhankelijk van talrijke factoren, met name van de contractuitwerking, de overeengekomen onderliggende waarde en de wettelijke kadervoorwaarden van het respectieve rechtsgebied. Een zorgvuldige uitwerking, nauwgezette naleving van toezichtsplichten en inachtneming van insolventie- en fiscale voorschriften zijn onmisbaar voor de geldigheid, afdwingbaarheid en rechtszekerheid van Forwardtransacties.
Veelgestelde vragen
Welke juridische risico’s zijn er bij Forwardtransacties?
Forwardtransacties brengen uiteenlopende juridische risico’s met zich, vooral met betrekking tot de nakoming van het contract en mogelijke insolventiescenario’s. Een centraal risico betreft het zogeheten nakomingsrisico: Omdat Forwards meestal buitengereguleerde, individueel overeengekomen contracten zijn, kennen ze niet de gestandaardiseerde zekerheden van beursgenoteerde derivaten. Indien een partij op de vervaldatum haar leverings- of betalingsverplichting niet nakomt – bijvoorbeeld door gebrek aan liquiditeit of bij insolventie – loopt de andere partij het risico van wanbetaling en mogelijk aanzienlijke financiële verliezen. Naast het nakomingsrisico is bij internationale Forwards ook het risico relevant dat rechtsvorderingen moeilijk afdwingbaar zijn: Verschillende nationale rechtssystemen en eventuele arbitrage kunnen leiden tot onzekerheid bij de uitvoering van aanspraken. Daarnaast moeten wettelijke eisen voor documentatie en transparantie – bijvoorbeeld onder MiFID II of EMIR binnen de EU – strikt worden nageleefd. Overtredingen kunnen leiden tot toezichtsmaatregelen, boetes of zelfs intrekking van de licentie.
Aan welke vormvereisten moet worden voldaan bij het sluiten van een Forwardcontract?
In principe zijn er geen bijzondere wettelijke vormvereisten bij het sluiten van een Forwardcontract; juridisch wordt schriftelijke vastlegging echter dringend aanbevolen om latere geschillen over de inhoud en voorwaarden van het contract te voorkomen. In het kader van de zorgvuldigheidsplicht en uit oogpunt van controleerbaarheid dienen alle essentiële afspraken, zoals prijs, hoeveelheid, leverdatum en betalingsmodaliteiten, uitdrukkelijk schriftelijk te worden vastgelegd. In de bank- en financiële sector schrijven bovendien talrijke nationale en Europese regels – zoals het Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) of EMIR – duidelijke contractdocumentatie voor. Modelcontracten en raamovereenkomsten, zoals het Duitse raamcontract voor financiële termijntransacties (DRV) of het ISDA Master Agreement bij internationale transacties, vereenvoudigen de rechtszekere contractvorming aanzienlijk en minimaliseren interpretatierisico’s.
Welke wettelijke voorschriften gelden voor Forwardtransacties in de financiële dienstverlening?
Forwardtransacties gelden juridisch als termijntransacties en zijn daarom onderhevig aan strenge wettelijke regels, vooral wanneer zij door financiële dienstverleners zoals banken of financiële instellingen worden aangeboden. In Duitsland is de Kreditwesengesetz (KWG) van toepassing, die met name een vergunning vereist voor het uitvoeren van Forwardtransacties. Daarnaast moeten toezichtsrechtelijke eisen en meldplichten volgens de Markets in Financial Instruments Directive II (MiFID II) en de European Market Infrastructure Regulation (EMIR) worden nageleefd. Deze regels vereisen onder meer transparantie van risico’s richting de klant, regels ter voorkoming van marktmanipulatie en handel met voorkennis, alsmede specifieke bepalingen voor risicomanagement en transactiedocumentatie. Afhankelijk van de uitwerking van de Forward (zoals fysieke levering versus cash-settlement) kunnen daarnaast aanvullende fiscale en handelsrechtelijke voorschriften van toepassing zijn.
In hoeverre zijn Forwardtransacties onderhevig aan een prospectusplicht?
Of voor Forwardtransacties een prospectusplicht geldt volgens het Wertpapierprospektgesetz (WpPG) dan wel de EU-prospectusverordening, hangt af van de uitwerking van de transactie. In de regel geldt voor individueel onderhandelde Forwards tussen professionele marktpartijen geen prospectusplicht. Worden Forwardtransacties echter als financieel instrument publiekelijk aangeboden of aan particuliere klanten verspreid, dan kan er – indien het Forward als gestructureerd financieel product wordt gekwalificeerd – wel een prospectusplicht ontstaan. De verplichting tot opstellen en publiceren van een prospectus dient ter bescherming van beleggers en vereist dat de essentiële risico’s, contractkenmerken en kostentstructuren volledig worden bekendgemaakt. Ondernemingen dienen vóór publieke aanbiedingsprocedures altijd te controleren of en in hoeverre aan prospectuseisen moet worden voldaan om sancties te vermijden.
Welke rol spelen toezichthouders bij Forwardtransacties?
Het toezicht op Forwardtransacties ligt vooral bij nationale en supranationale financiële toezichthouders, zoals de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in Duitsland of de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten (ESMA) op EU-niveau. Deze instellingen bewaken of de wettelijke en toezichtsrechtelijke kaders – met name met betrekking tot klanteninformatie, risicomanagement, transparantie en rapportage – worden nageleefd. Voor Forwardtransacties betekent dit onder andere dat aanbieders transactiemeldingen moeten doen, eisen voor kapitaalbuffers in acht nemen en interne controlesystemen implementeren. Bij overtredingen kunnen bestuursmaatregelen, boetes of in het uiterste geval intrekking van de vergunning volgen.
Welke bijzonderheden gelden bij insolventie van een contractpartij bij Forwardtransacties?
Bij insolventie van één van de partijen bij een Forwardtransactie zijn specifieke insolventierechtelijke bepalingen van toepassing, die de risico’s en gevolgen voor de tegenpartij aanzienlijk kunnen beïnvloeden. Termijntransacties als Forwards vallen vaak onder de regels van de financiëlezekerhedenwetgeving (zoals § 104 InsO in Duitsland), waarbinnen deze transacties óf worden voortgezet óf via een zogeheten close-out netting worden beëindigd en afgerekend tegen marktwaarde. Het beschermingsbelang ligt daarbij in een snelle waardering en afwikkeling, om het risico van de contractpartner te beperken. Afhankelijk van het nationale rechtssysteem kan echter de curator bestaande contracten aanvechten of terugdraaien. Juridisch zekere raamovereenkomsten en opzeggingsrechten voor het geval van insolventie beperken het risico van negatieve gevolgen voor de solvabele partij aanzienlijk.
