Ontoelaatbaarheid van ‘Tell-A-Friend’-functies: Juridische situatie en implicaties in het licht van de rechtspraak van het BGH
De verspreiding van digitale communicatie heeft ondernemingen tal van mogelijkheden geboden om nieuwe klanten te werven, bestaande contacten te onderhouden en het bereik te vergroten. Vooral aanbevelingsfuncties, zoals zogenaamde ‘Tell-A-Friend’-mechanismen, zijn in online marketing vaak voorkomend. De rechtmatigheid van deze functies moet echter vooral worden beoordeeld vanuit het perspectief van de bescherming van de wil van de ontvanger. Het Bundesgerichtshof (BGH) heeft in een baanbrekende uitspraak van 12-09-2013 (zaaknr.: I ZR 208/12) duidelijk gemaakt dat aanbevelings-e-mails die automatisch vanaf websites worden verzonden zonder voorafgaande uitdrukkelijke toestemming van de ontvanger, in strijd kunnen zijn met geldende wetgeving.
Achtergrond: Werking en doelstelling van ‘Tell-A-Friend’-tools
‘Tell-A-Friend’-functies stellen bezoekers van websites in staat om direct per e-mail inhoud aan derden – bijvoorbeeld vrienden of collega’s – aan te bevelen. Dit gebeurt doorgaans doordat de aanbeveler het e-mailadres van een derde in een online formulier invoert, waarna het systeem van de website vervolgens automatisch een aanbeveling naar het opgegeven adres stuurt. Terwijl bedrijven met deze mechanismen hun zichtbaarheid willen vergroten, wordt voor de ontvanger vaak sprake van een ongevraagde contactopname, waarvan de rechtmatigheid getoetst moet worden.
Juridisch kader voor elektronische reclame
Centraal staat § 7 lid 2 nr. 3 UWG (Wet tegen oneerlijke mededinging). Deze bepaalt dat sprake is van een onredelijke hinder wanneer reclame via elektronische post wordt verzonden zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de geadresseerde. Een uitzondering geldt alleen wanneer er een bestaande klantrelatie is en onder bepaalde voorwaarden voor vergelijkbare producten en diensten. Aanbevelings-e-mails die automatisch door aanbieders worden verstuurd, vallen echter doorgaans niet onder deze uitzonderingen en er is meestal geen vereiste toestemming aanwezig.
Rechtspraak van het BGH
Het BGH heeft met zijn uitspraak bevestigd dat ook door derden geïnitieerde, automatisch vanaf een website verstuurde aanbevelings-e-mails als reclame in de zin van de UWG worden aangemerkt. Daarbij is verduidelijkt dat het niet doorslaggevend is of de exploitant van de website zelf of een derde de daadwerkelijke verzending initieert – bepalend is dat de aanbevelingsfunctie uiteindelijk uit bedrijfsoverwegingen wordt aangeboden en technisch uitgevoerd door het bedrijf.
Gevolgen voor exploitanten van internetplatforms
Exploitanten van websites die ‘Tell-A-Friend’-functies aanbieden, zijn aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende contactopnames – zelfs wanneer de inhoud van de e-mails formeel door derden wordt ingevoerd. Het risico van ontoelaatbare reclame rust bij de aanbieder, omdat de technische infrastructuur en het doel ervan door hem zijn vormgegeven. Volgens het oordeel van de rechter kan de ontvanger niet onderscheiden uit welke sfeer het bericht afkomstig is. Het feit dat derden, zoals gebruikers van de website, het verzendproces in gang zetten, doet niets af aan de verantwoordelijkheid van de platformexploitant.
Afgrenzing van privé-aanbevelingen en actuele ontwikkelingen
Zuiver privé-e-mails, waarbij een persoonlijke aanbeveling rechtstreeks van een natuurlijk persoon aan een andere wordt verzonden zonder tussenkomst van een bedrijfssysteem, vallen daarentegen niet onder het reclameverbod. De grens naar een commerciële handeling wordt overschreden zodra de aanbeveling wordt gedaan met behulp van een door de dienstverlener beschikbaar gestelde functie, die specifiek bedoeld is voor het gericht initiëren en verspreiden van reclameboodschappen. Volgens de rechtspraak is hiervan doorgaans sprake bij ‘Tell-A-Friend’-mechanismen.
Technologische ontwikkelingen kunnen niet worden genegeerd: geautomatiseerde aanbevelingen via sociale netwerken of andere digitale tools brengen nieuwe vormen van aanbevelingen met zich mee, die eveneens onder de hierboven beschreven juridische richtlijnen vallen. Wijzigingen in het Europese privacyrecht en de interpretatie van het begrip ‘reclame’ vereisen een voortdurende monitoring van de rechtsontwikkeling.
Risico’s en noodzakelijke acties voor bedrijven en exploitanten
De uitspraak van het BGH benadrukt het grote juridische belang van toestemming bij elektronische direct marketing. Ongevraagde aanbevelings-e-mails kunnen niet alleen aanleiding geven tot claims op grond van de mededingingswet, maar ook tot schadevergoedingsvorderingen of – bij systematische overtredingen – tot toezichtmaatregelen van privacytoezichthouders. De rechtspraak maakt duidelijk dat bedrijven hun online aanwezigheid aan de zich ontwikkelende jurisprudentie moeten aanpassen om aansprakelijkheidsrisico’s te vermijden.
Het onderscheid tussen privégemotiveerde berichten en door het bedrijf gedreven aanbevelingssystemen blijft ook in de toekomst een toetssteen bij de implementatie van digitale marketingstrategieën. De eisen aan transparantie, bewijs van toestemming en technische vormgeving zijn net zo dynamisch als de ontwikkelingen in de digitale advertentiemarkt zelf.
Voor bedrijven, platformexploitanten en investeerders die vragen hebben over de juridisch correcte inrichting van aanbevelings- en communicatiefuncties in digitale diensten kan een individuele beoordeling in het concrete geval aangewezen zijn. De Rechtsanwälte van MTR Legal beschikken over uitgebreide ervaring op het gebied van IT- en mededingingsrecht en staan voor een vertrouwelijke opdrachtverstrekking ter beschikking.
