Het Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH, Hof van Justitie van de Europese Unie) heeft de hogere voorziening van een luchtvaartmaatschappij tegen de nietigverklaring van de goedkeuring van haar herkapitalisatie door de staat afgewezen (EuGH, arrest van 23 april 2026 – C-457/23, zaaknummer van het Hof van Justitie van de Europese Unie). Het EuGH bekritiseerde weliswaar vrijwel alle dragende overwegingen van het Gericht der Europäischen Union (Gerecht van de Europese Unie). Een fout van de Europese Commissie in de voorwaarden voor de omzetting van een stille deelneming in eigen vermogen volstond echter om de nietigverklaring van het goedkeuringsbesluit in stand te laten.
Herkapitalisatie door de staat tijdens de Covid-19-pandemie
De luchtvaartmaatschappij is de moedermaatschappij van verschillende luchtvaartmaatschappijen. Duitsland meldde op 12 juni 2020 individuele steun ten gunste van de vennootschap aan bij de Europese Commissie. De herkapitalisatie bedroeg in totaal 6 miljard euro. Zij was bedoeld om de financiële positie van de ondernemingen van het concern in de door de Covid-19-pandemie ontstane uitzonderlijke situatie te stabiliseren en hun liquiditeit te herstellen.
De maatregel werd gefinancierd en beheerd door het Wirtschaftsstabilisierungsfonds (Duits economisch stabilisatiefonds). Hij was gebaseerd op Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV (artikel 107, lid 3, onder b, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) en op de Tijdelijke Kaderregeling van de Europese Commissie voor staatssteun tijdens de Covid-19-pandemie.
Drie bestanddelen van de herkapitalisatie
De herkapitalisatiemaatregel bestond uit drie elementen:
-
Duitsland verwierf een kapitaalbelang ter waarde van 306.044.326,40 euro.
-
Een niet-converteerbare stille deelneming ter waarde van 4.693.955.673,60 euro werd volgens de internationale standaarden voor financiële verslaglegging als eigen vermogen behandeld.
-
Een andere stille deelneming ter waarde van 1 miljard euro had de kenmerken van een converteerbare obligatie.
Daar kwamen verdere steunmaatregelen voor ondernemingen van het concern bij. Daartoe behoorden met name door de staat gegarandeerde leningen en andere liquiditeits- en financieringsmaatregelen uit Duitsland, Oostenrijk, België en Zwitserland.
De Commissie kwalificeerde de herkapitalisatie als staatssteun in de zin van Art. 107 Abs. 1 AEUV (artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Bij besluit van 25 juni 2020 kwam zij tot de conclusie dat de maatregel op grond van Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV verenigbaar was met de interne markt en maakte zij geen bezwaar.
Beroepen van andere luchtvaartmaatschappijen bij het Gerecht
Twee luchtvaartmaatschappijen stelden bij het Gericht der Europäischen Union beroepen tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie in. Het Gerecht achtte beide beroepen ontvankelijk. De luchtvaartmaatschappijen waren belanghebbenden die er belang bij hadden dat hun procedurele rechten uit Art. 108 Abs. 2 AEUV (artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) werden geëerbiedigd. Bovendien werden zij door het besluit rechtstreeks en individueel geraakt.
Een luchtvaartmaatschappij bekritiseerde onder meer de toepassing van de Tijdelijke Kaderregeling, de beoordeling op grond van Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV, het niet openen van de formele onderzoeksprocedure en de motivering van het besluit. De andere luchtvaartmaatschappij voerde eveneens aan dat de Commissie een formele onderzoeksprocedure had moeten openen. Daarnaast stelde zij dat sprake was van een kennelijke beoordelingsfout en schending van de motiveringsplicht.
Meerdere fouten bij de beoordeling van de steun
Het Gerecht verklaarde het besluit van de Commissie bij arrest van 10 mei 2023 nietig. Volgens zijn beoordeling vertoonde het besluit op meerdere punten gebreken. De kritiek betrof met name:
-
het in aanmerking komen van de luchtvaartmaatschappij op grond van punt 49, onder c), van de Tijdelijke Kaderregeling,
-
het ontbreken van een mechanisme voor verhoging van de vergoeding van de staat of van een vergelijkbaar instrument,
-
de aandelenprijs bij de omzetting van de stille deelneming met het karakter van een converteerbare obligatie,
-
de beoordeling van een aanzienlijke marktmacht op de relevante luchthavens,
-
afzonderlijke verbintenissen ter waarborging van daadwerkelijke mededinging.
Volgens het Gerecht volstond elk van deze fouten op zichzelf om het besluit van de Commissie nietig te verklaren. De overige middelen en grieven hoefden daarom niet meer te worden onderzocht.
Hogere voorziening van de luchtvaartmaatschappij
De luchtvaartmaatschappij kwam met zes middelen in hogere voorziening op tegen het arrest van het Gerecht. Zij verzocht om vernietiging van dat arrest en verwerping van de beroepen van de andere luchtvaartmaatschappijen. De Commissie en Duitsland steunden in wezen het standpunt van de rekwirante.
Het EuGH aanvaardde het eerste, tweede, vierde, vijfde en zesde middel in hogere voorziening. Het derde middel, dat betrekking had op de vaststelling van de aandelenprijs bij omzetting van de stille deelneming in eigen vermogen, wees het daarentegen gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond af.
Het in aanmerking komen van de steunontvanger
Volgens punt 49, onder c), van de Tijdelijke Kaderregeling gold voor een herkapitalisatiemaatregel als voorwaarde dat de steunontvanger zich niet tegen betaalbare voorwaarden op de markt kon financieren. Bovendien mochten de in de betrokken lidstaat bestaande horizontale maatregelen ter dekking van de liquiditeitsbehoefte niet volstaan om zijn levensvatbaarheid te waarborgen.
Het Gerecht had deze regeling aldus uitgelegd dat de Commissie al bij de beoordeling of de steunontvanger in aanmerking kwam, moest onderzoeken of deze een niet-onaanzienlijk deel van zijn behoefte op de markt of via horizontale maatregelen kon dekken.
Onderscheid tussen het in aanmerking komen en de hoogte van de steun
Het EuGH volgde deze uitlegging niet. Punt 49, onder c), betrof de vraag of überhaupt sprake was van een niet-gedekte financieringsbehoefte. In deze beoordelingsfase hoefde de Commissie noch de precieze omvang van de vereiste herkapitalisatie vast te stellen, noch te bepalen of een onaanzienlijk dan wel aanzienlijk deel van de behoefte op andere wijze kon worden gefinancierd.
Daarvan moest de evenredigheid van de steun worden onderscheiden. Volgens punt 54 van de Tijdelijke Kaderregeling mocht de herkapitalisatie niet hoger zijn dan het minimumbedrag dat noodzakelijk was om de levensvatbaarheid van de ontvanger te waarborgen. De vraag of een deel van de behoefte op de markt kon worden gefinancierd, behoorde tot de beoordeling van de hoogte van de steun en niet tot de daaraan voorafgaande beoordeling of de ontvanger in aanmerking kwam.
Volgens het EuGH had het Gerecht dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat de Commissie bij de beoordeling op grond van punt 49, onder c), niet alle relevante omstandigheden in aanmerking had genomen.
Vergoeding van de staat en prikkels voor zijn uittreding
De Tijdelijke Kaderregeling vereiste mechanismen die de steunontvanger moesten stimuleren om de deelneming van de staat terug te kopen. Bij eigenvermogensinstrumenten moest de vergoeding van de staat onder bepaalde voorwaarden na vier en zes jaar worden verhoogd. Voor hybride kapitaalinstrumenten was na omzetting in eigen vermogen eveneens een verhogingsmechanisme voorzien.
Volgens de punten 62 en 68 van de Tijdelijke Kaderregeling mocht de Commissie ook andere mechanismen aanvaarden. Deze moesten wat betreft de uittredingsprikkels tot een vergelijkbaar resultaat leiden en een vergelijkbaar totaaleffect op de vergoeding van de staat hebben.
Totaaleffect van de herkapitalisatievoorwaarden
De Commissie had haar beoordeling gebaseerd op verschillende onderling samenhangende omstandigheden. Daartoe behoorden de aanzienlijke korting bij de verwerving van de aandelen, stijgende rentepercentages voor de stille deelnemingen, de toenemende waarschijnlijkheid van omzetting en bepaalde gedragsvoorwaarden, zoals het verbod op dividenduitkeringen totdat de steun volledig was terugbetaald.
Het Gerecht had elk van deze aspecten afzonderlijk verworpen. Het EuGH bekritiseerde dat daarbij geen rekening was gehouden met het gecombineerde effect van de verschillende elementen. Een kenmerk kon ook bijdragen aan een uittredingsprikkel wanneer het tegelijkertijd een ander vereiste van de Tijdelijke Kaderregeling diende.
Volgens het EuGH had het Gerecht niet aangetoond dat de beoordeling van de Commissie onaannemelijk was of op een kennelijke beoordelingsfout berustte. Het arrest van het Gerecht gaf daarom ook op dit punt blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Omzetting van de stille deelneming in eigen vermogen
Beslissend voor de uitkomst van de procedure in hogere voorziening was de regeling inzake de aandelenprijs bij de omzetting van stille deelneming II. Volgens punt 67 van de Tijdelijke Kaderregeling moesten hybride kapitaalinstrumenten worden omgezet tegen een prijs die ten minste 5 procent onder de theoretische ex-rechtenprijs op het tijdstip van de omzetting lag.
Stille deelneming II was in twee delen opgesplitst. Eén deel kon tegen een vaste prijs van 2,56 euro per aandeel worden omgezet. Voor het andere deel gold de marktprijs op het tijdstip van de omzetting, verminderd met 10 procent of 5,25 procent, afhankelijk van de gebeurtenis die tot de omzetting aanleiding gaf.
Alternatieve berekeningsmethode waarborgde de vereisten niet
De Tijdelijke Kaderregeling stond weliswaar afwijkende vergoedingsmethoden toe, maar deze moesten een vergelijkbaar totaaleffect hebben als de uitdrukkelijk geregelde methode. Het Gerecht had vastgesteld dat de door de Commissie aanvaarde berekening tot andere resultaten kon leiden dan de berekening op basis van de theoretische ex-rechtenprijs.
Duitsland had zich voor het geval van een afwijking slechts ertoe verbonden vóór de omzetting de goedkeuring van de Commissie te verkrijgen. Volgens het arrest van het EuGH volstond dit niet. Er was niet vastgelegd aan de hand van welke criteria de Commissie een latere omzetting moest beoordelen, en evenmin bestond de waarborg dat de vereisten van de Tijdelijke Kaderregeling zouden worden nageleefd.
De Commissie mocht de beoordeling van dit voor de verenigbaarheid van de steun bepalende aspect niet uitstellen tot een tijdstip na de vaststelling van haar goedkeuringsbesluit. Deze fout bij de vaststelling van de conversieprijs bleef derhalve bestaan en kon zelfstandig de nietigverklaring van het besluit van de Commissie dragen.
Beoordeling van de aanzienlijke marktmacht
Volgens punt 72 van de Tijdelijke Kaderregeling moesten aanvullende maatregelen ter bescherming van daadwerkelijke mededinging worden getroffen wanneer de ontvanger van een herkapitalisatie van meer dan 250 miljoen euro op ten minste één relevante markt over aanzienlijke marktmacht beschikte.
De Commissie had haar beoordeling vooral op drie criteria gebaseerd:
-
het aandeel van de aan het concern toegewezen slots,
-
de mate van congestie op de desbetreffende luchthavens,
-
het aandeel van de slots waarover concurrenten beschikten.
Het Gerecht was van oordeel dat daarnaast rekening had moeten worden gehouden met het aantal vluchten en het aantal aangeboden zitplaatsen. Het had de Commissie bovendien verweten dat zij had geoordeeld dat op de luchthavens Düsseldorf en Wenen, althans tijdens het IATA-zomerseizoen 2019, geen aanzienlijke marktmacht bestond.
Het Gerecht mocht de beoordeling van de Commissie niet vervangen
Het EuGH verduidelijkte dat een slot het recht inhoudt om een vlucht uit te voeren. Het Gerecht had het begrip onjuist uitgelegd voor zover het ervan was uitgegaan dat binnen één slot meerdere vluchten konden plaatsvinden.
Het aantal vluchten en het aantal aangeboden zitplaatsen konden weliswaar nuttig zijn voor de beoordeling van de marktpositie. Daaruit volgde echter niet dat de door de Commissie gebruikte verdeling van de slots kennelijk ongeschikt was.
Wat de luchthavens Düsseldorf en Wenen betreft, had het Gerecht dezelfde gegevens als de Commissie gebruikt, maar deze anders beoordeeld. Daarmee had het zich niet beperkt tot de toetsing van een kennelijke beoordelingsfout, maar de beoordeling van de Commissie vervangen door zijn eigen beoordeling. Volgens het arrest van het EuGH werden daarmee de grenzen van de rechterlijke toetsing overschreden.
Overdracht van slots aan concurrenten
Duitsland had toegezegd dat het concern op de luchthavens Frankfurt en München dagelijks bepaalde slots en andere activa zou afstaan. In eerste instantie zouden nieuwkomers op de markt in aanmerking komen. Alleen wanneer de slots na drie seizoenen niet waren overgenomen, zouden ook luchtvaartmaatschappijen die al op deze luchthavens actief waren, kunnen deelnemen.
Het Gerecht had geoordeeld dat de Commissie nauwkeuriger had moeten onderzoeken of deze voorrang voor nieuwkomers op de markt en de tijdelijke uitsluiting van bestaande concurrenten geschikt en noodzakelijk waren. Reeds aanwezige concurrenten zouden mogelijk beter in staat zijn om daadwerkelijke mededinging uit te oefenen.
Het EuGH stelde daarentegen vast dat de Commissie niet de maatregel hoefde vast te stellen die de mededinging in de grootst denkbare mate bevorderde. Doorslaggevend was uitsluitend of de voorgestelde verbintenissen volstonden om daadwerkelijke mededinging in stand te houden. Dat andere maatregelen de mededinging mogelijk sterker zouden hebben bevorderd, maakte het besluit van de Commissie niet onrechtmatig.
Motivering van de overdracht tegen vergoeding
Het Gerecht had bovendien een schending van de motiveringsplicht vastgesteld. De Commissie had niet uiteengezet waarom de slots tegen vergoeding en niet kosteloos moesten worden overgedragen. Een vergoeding kon de aantrekkelijkheid van de slots en daarmee de doeltreffendheid van de verbintenissen verminderen.
Ook deze beoordeling doorstond de toetsing door het EuGH niet. Bij een binnen korte termijnen vastgesteld besluit op grond van Art. 108 Abs. 3 AEUV (artikel 108, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) moest de Commissie de redenen uiteenzetten waarom zij bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de steun geen ernstige moeilijkheden zag. Zij was echter niet verplicht aanvullend te motiveren waarom een niet-gekozen alternatief minder doelmatig was.
Aangezien de Commissie uitsluitend hoefde te beoordelen of de voorgenomen maatregelen volstonden om daadwerkelijke mededinging te waarborgen, hoefde zij niet uiteen te zetten waarom zij geen kosteloze overdracht verlangde.
Hogere voorziening blijft ondanks vijf gegronde grieven zonder succes
Vijf van de zes middelen in hogere voorziening van de luchtvaartmaatschappij waren gegrond. Dit leidde desondanks niet tot vernietiging van het arrest van het Gerecht. De beslissing van het Gerecht berustte op meerdere fouten in het besluit van de Commissie, die elk op zichzelf de nietigverklaring rechtvaardigden.
De resterende fout bij de vaststelling van de aandelenprijs voor de omzetting van de stille deelneming in eigen vermogen volstond daarom om de nietigverklaring te bevestigen. Het EuGH wees de hogere voorziening in haar geheel af.
De luchtvaartmaatschappij moet naast haar eigen kosten ook de kosten van de twee andere luchtvaartmaatschappijen dragen. Duitsland en de Commissie dragen elk hun eigen kosten.
Verdere beoordeling van de herkapitalisatiemaatregel
De Europese Commissie stelde na het arrest van het Gerecht een diepgaander onderzoek naar de herkapitalisatiemaatregel in. Duitsland en de betrokken partijen kregen de gelegenheid opmerkingen in te dienen. De afronding van dit onderzoek moet worden onderscheiden van de beslissing van het EuGH over de hogere voorziening.
MTR Legal adviseert ondernemingen, investeerders en vermogende particulieren over vraagstukken op het gebied van het ondernemingsrecht.
