Inammissibilità delle funzioni “Tell-A-Friend”: situazione giuridica e implicazioni alla luce della giurisprudenza della Corte federale di giustizia tedesca (BGH)
La diffusione della comunicazione digitale ha offerto alle imprese numerose possibilità per acquisire nuovi clienti, mantenere i contatti esistenti e aumentare la visibilità. In particolare, le funzioni di raccomandazione, come i cosiddetti meccanismi “Tell-A-Friend”, sono diffuse nel marketing online. Tuttavia, la loro ammissibilità giuridica va soprattutto valutata sotto il profilo della tutela della volontà del destinatario. La Corte federale di giustizia tedesca (BGH), con una decisione di riferimento del 12.09.2013 (Az.: I ZR 208/12), ha chiarito che le e-mail di raccomandazione inviate automaticamente da siti web senza il previo consenso espresso del destinatario possono violare la normativa vigente.
Contesto: funzionamento e finalità degli strumenti “Tell-A-Friend”
Le funzioni “Tell-A-Friend” permettono ai visitatori dei siti web di consigliare direttamente contenuti a terzi – come amici o colleghi – via e-mail. Ciò avviene di solito quando chi raccomanda inserisce l’indirizzo e-mail di un terzo in un modulo online, dopodiché il sistema del sito invia automaticamente una raccomandazione all’indirizzo indicato. Mentre le aziende mirano a incrementare la propria visibilità tramite questi meccanismi, per il destinatario si pone regolarmente il problema di un contatto indesiderato la cui legittimità giuridica deve essere verificata.
Quadro giuridico per la pubblicità elettronica
Al centro vi è l’art. 7, comma 2, n. 3 della legge contro la concorrenza sleale tedesca (UWG). Questo stabilisce che si presume un disturbo inaccettabile quando la pubblicità è inviata mediante posta elettronica senza il consenso espresso e previo del destinatario. Un’eccezione può sussistere solo in presenza di una relazione commerciale esistente e in determinate condizioni per prodotti e servizi simili. Le e-mail di raccomandazione inviate automaticamente dai fornitori, però, di regola non rientrano in tali eccezioni né vi è il consenso necessario.
Giurisprudenza della Corte federale di giustizia tedesca (BGH)
La BGH, con la sua decisione, ha confermato che anche le e-mail di raccomandazione inviate automaticamente da un sito web su iniziativa di terzi sono da qualificare come pubblicità ai sensi della UWG. È stato chiarito che non è determinante se sia il gestore del sito web stesso o un terzo ad avviare l’invio effettivo, bensì che la funzione di raccomandazione venga offerta e tecnicamente implementata dall’azienda con finalità di interesse proprio.
Conseguenze per i gestori di piattaforme online
I gestori di siti web che offrono funzioni “Tell-A-Friend” sono responsabili per i contatti risultanti – anche se il contenuto delle e-mail viene inserito formalmente da terzi. Il rischio di pubblicità illecita ricade sul fornitore, poiché è lui a creare l’infrastruttura tecnica e a definirne la finalità d’uso. Secondo il giudizio del tribunale, il destinatario non può distinguere da quale sfera provenga il messaggio. Il fatto che terzi, come gli utenti del sito, avviino il processo di invio, non altera la responsabilità del gestore della piattaforma.
Distinzione rispetto alle raccomandazioni private e sviluppi attuali
Non rientrano nel divieto di pubblicità le e-mail puramente private, in cui la raccomandazione personale viene inviata direttamente da una persona fisica ad un’altra, senza che sia coinvolto un sistema aziendale intermedio. Il limite all’attività commerciale viene superato non appena la raccomandazione viene effettuata tramite una funzione strutturata messa a disposizione dal fornitore di servizi, destinata proprio ad avviare e diffondere messaggi pubblicitari in modo mirato. Secondo i tribunali, questo avviene regolarmente nel caso dei meccanismi “Tell-A-Friend”.
Occorre tener conto dello sviluppo tecnologico: le raccomandazioni automatizzate tramite social network o altri strumenti digitali danno luogo a nuove forme di raccomandazioni, anch’esse soggette alle linee guida sopra descritte. Le modifiche al diritto europeo in materia di protezione dei dati e nell’interpretazione del termine “pubblicità” rendono necessario un monitoraggio giuridico costante.
Rischi e necessità di intervento per imprese e gestori
La decisione della BGH sottolinea l’importanza rilevante dal punto di vista legale del consenso esplicito nella pubblicità diretta elettronica. Le e-mail di raccomandazione non richieste possono comportare non solo pretese risarcitorie per cessazione della condotta illecita secondo la normativa sulla concorrenza, ma anche richieste di risarcimento danni oppure – in caso di violazioni sistematiche – misure da parte delle autorità di controllo della protezione dati. La prassi giurisprudenziale mostra che le aziende devono adeguare la loro presenza online alla giurisprudenza in evoluzione per evitare rischi di responsabilità.
La distinzione tra messaggi privati e sistemi di raccomandazione aziendale rimarrà in futuro un criterio fondamentale per l’implementazione di strategie digitali di marketing. I requisiti in materia di trasparenza, prova del consenso e progettazione tecnica sono tanto dinamici quanto le stesse evoluzioni del mercato pubblicitario digitale.
Per aziende, gestori di piattaforme e investitori che hanno domande sulla conformità giuridica delle funzioni di raccomandazione e comunicazione nelle offerte digitali, può essere opportuno un esame individuale nel caso concreto. Gli avvocati di MTR Legal dispongono di un’ampia esperienza nel campo del diritto IT e della concorrenza e sono a disposizione per una consulenza confidenziale.
