Introduzione alle clausole di earn-out
Le clausole di earn-out sono uno strumento centrale nel contesto delle fusioni e acquisizioni (M&A) e svolgono un ruolo significativo soprattutto nelle vendite aziendali. Il termine “earn-out” si riferisce a una parte variabile del prezzo d’acquisto, che non viene pagata immediatamente, ma è soggetta al successo futuro dell’azienda. Una clausola di earn-out nel contratto di vendita aziendale stabilisce quindi che una parte del prezzo d’acquisto diventa esigibile solo quando vengono raggiunti determinati obiettivi o indicatori definiti nel contratto.
Tipicamente, si ricorre alle clausole di earn-out quando ci sono incertezze sulla futura evoluzione dell’azienda, ad esempio con tecnologie innovative, start-up o in situazioni di turnaround. Esse consentono una distribuzione equa del rischio tra acquirente e venditore: mentre l’acquirente minimizza il rischio di un prezzo di acquisto troppo elevato in caso di mancato successo aziendale, il venditore ha la possibilità di ottenere un prezzo complessivo più alto in caso di sviluppo positivo. Inoltre, le clausole di earn-out possono contribuire a mantenere il venditore legato all’azienda dopo il trasferimento delle quote societarie, ad esempio se continua a svolgere il ruolo di amministratore.
La base di calcolo per gli earn-out è di solito un indicatore economico come il fatturato, l’EBIT o l’EBITDA, derivato dal conto economico dell’azienda. In alternativa, possono essere concordati anche grandezze reali come il volume di vendita o altri indicatori di prestazione misurabili. Il prezzo d’acquisto si divide, con l’applicazione di una clausola di earn-out, in un prezzo base fisso e un prezzo aggiuntivo variabile, la cui entità e esigibilità dipendono dal raggiungimento degli obiettivi concordati.
Per un’applicazione di successo delle clausole di earn-out è essenziale una progettazione precisa ed equilibrata nel contratto di vendita aziendale. Devono essere considerati sia i requisiti economici che quelli legali per evitare controversie future. In Germania, le corti superiori regionali (OLG) e i tribunali regionali sono competenti per decidere sulle controversie relative alle clausole di earn-out. La corretta applicazione e progettazione di queste clausole può in modo significativo contribuire a raggiungere gli obiettivi di entrambe le parti e assicurare il successo della vendita aziendale.
Dato il livello di complessità e i potenziali rischi, si raccomanda di coinvolgere un avvocato esperto o un consulente aziendale prima di concludere un contratto di vendita aziendale con clausole di earn-out. In questo modo, le insidie potenziali possono essere identificate anticipatamente e gli interessi dell’acquirente e del venditore possono essere preservati al meglio. Nella pratica, le clausole di earn-out si sono dimostrate un mezzo efficace per la distribuzione del rischio e per promuovere un’integrazione di successo dell’impresa target nel processo di fusione e acquisizione.
Le disposizioni contrattuali nel contratto di vendita godono di priorità – Sentenza OLG Naumburg, R.G. 12 U 23/23
Le clausole di earn-out sono un componente molto comune nei contratti di vendita aziendale. Una volta concluso il contratto di vendita aziendale, la procedura di sottoscrizione del contratto rappresenta un passaggio centrale, in cui il rispetto di tutte le disposizioni legali e l’osservanza delle consuete regole nel processo M&A sono di particolare importanza. Se, in questo contesto, una partecipazione agli utili contrattualmente concordata per l’anno fiscale in corso non viene distribuita, ciò può diventare un punto di contesa tra le parti. Il tribunale regionale superiore di Naumburg ha chiarito con sentenza del 26 giugno 2023 che una clausola di earn-out concordata contrattualmente prevale su una disposizione legale (R.G. 12 U 23/23), mentre la sottoscrizione del contratto di vendita aziendale segna la conclusione della procedura.
I soci hanno un ampio margine di discrezionalità nella questione dell’impiego degli utili ai sensi del § 29 par. 2 GmbHG. In alcuni casi, la valutazione legale della struttura contrattuale è particolarmente rilevante, con il tema delle clausole di earn-out al centro dell’attenzione. Può essere altresì deciso di non distribuire l’utile. Se però questo margine di discrezionalità collide con una clausola di earn-out nel contratto, secondo la sentenza dell’OLG Naumburg, è da dare priorità alla disposizione contrattuale, secondo lo studio legale MTR Legal Avvocati , che consiglia tra l’altro nel diritto societario e nelle transazioni M&A.
OLG Naumburg: L’accordo contrattuale di earn-out è vincolante
Nel caso in questione, un socio aveva venduto le sue quote di una GmbH a un altro socio. Quest’ultimo è diventato, con l’acquisto, l’unico socio. Parte del contratto di compravendita era una regolamentazione di earn-out. Questa prevedeva che il venditore dovesse partecipare agli utili realizzati dopo la conclusione dell’esercizio in corso. Nell’ambito della clausola di earn-out erano stati stabiliti obiettivi concreti per l’impresa target, dove il risultato, come ad esempio l’utile realizzato o altri indicatori di prestazione, era determinante per il pagamento della parte variabile del prezzo di acquisto. Nella sua nuova posizione di unico socio, l’acquirente ha tuttavia deciso di non distribuire l’utile dell’esercizio in questione. Ha giustificato la sua decisione con una presunta incertezza prospettica dell’azienda. Per questo motivo, il venditore non ha ricevuto alcuna parte variabile del prezzo di acquisto. Nel contesto dell’acquisto delle quote, l’acquirente ha una responsabilità particolare, essendo tenuto a garantire l’integrazione dell’impresa target e l’attuazione degli accordi contrattuali.
Il caso è arrivato infine davanti all’OLG Naumburg. Al centro della controversia legale c’era la questione se l’acquirente, come unico socio, potesse bypassare l’accordo contrattuale di earn-out attraverso la sua decisione di impiego degli utili. L’OLG ha negato ciò esplicitamente. Sebbene ai soci sia generalmente permesso, ai sensi del § 29 par. 2 GmbHG, decidere discrezionalmente sull’impiego dell’utile di bilancio, questo margine di discrezionalità può essere limitato da accordi contrattuali. È esattamente ciò che è successo nel caso presente, poiché il contratto di vendita prevede una partecipazione espressa del venditore agli utili aziendali. Questo accordo è vincolante. Nell’ambito del procedimento è divenuto chiaro che le trattative sulla clausola di earn-out e l’integrazione delle unità aziendali dell’impresa target dopo l’acquisto giocano un ruolo centrale per l’applicazione dei diritti contrattuali.
Il design del diritto societario ha dei limiti
Nella sua motivazione, il tribunale ha chiarito che gli obblighi contrattuali derivanti da un contratto di vendita aziendale non possono essere annullati attraverso il potere di progettazione del diritto societario. L’acquirente, rifiutando la distribuzione degli utili, non solo ha violato il principio di buona fede, ma ha anche violato i propri obblighi contrattuali. Da ciò deriva, oltre a un diritto all’informazione già concesso al venditore, anche un potenziale diritto al risarcimento dei danni. Il venditore deve essere messo economicamente nella posizione di essere ancora considerato parte della società attraverso la regolamentazione di earn-out concordata contrattualmente. L’acquirente non deve abusare della sua nuova posizione di potere per far sì che l’accordo contrattuale diventi privo di significato.
La sentenza è significativa per le transazioni M&A. Le clausole di earn-out sono un mezzo comune per rendere flessibili i prezzi di acquisto nelle vendite aziendali. Servono a ripartire equamente le incertezze riguardo all’evoluzione economica futura tra acquirente e venditore. Il venditore riceve inizialmente solo un importo fisso di base, mentre la parte variabile – il cosiddetto earn-out – dipende da indicatori di successo futuri. Tali regolamentazioni mirano soprattutto a ridurre il rischio che l’acquirente paghi un prezzo troppo elevato se l’azienda, dopo il trasferimento, si sviluppa peggio del previsto.
Potenziale di conflitto nelle clausole di earn-out
Proprio questa meccanica comporta però un significativo potenziale di conflitto. Infatti, l’acquirente, che dopo l’accordo spesso ottiene il controllo esclusivo dell’azienda, può influenzare direttamente gli obiettivi degli earn-out attraverso decisioni operative, ad esempio aumentando i costi, spostando i ricavi o, come nel caso presente, semplicemente non effettuando distribuzioni. È fondamentale che il prezzo di acquisto dell’earn-out dipenda dal raggiungimento degli obiettivi e dei risultati definiti in precedenza, come i target di fatturato o EBITDA, stabiliti nel contratto di vendita aziendale. Il giudizio dell’OLG Naumburg ha chiarito che le disposizioni stabilite nel contratto di vendita godono di priorità.
Per evitare controversie legali, le clausole di earn-out dovrebbero essere formulate con precisione giuridica. Il contratto dovrebbe esplicitamente definire come vengono calcolati gli indicatori rilevanti, quali sono gli obblighi informativi e se esiste, ad esempio, un obbligo di distribuzione o di utilizzo dei risultati in determinati modi. Inoltre, si raccomanda di concordare obblighi di trasparenza e diritti di controllo per il venditore, come la visione dei bilanci o diritti di cogestione riguardo a decisioni rilevanti. La definizione degli obiettivi e dei risultati da raggiungere è di norma oggetto di intense trattative tra le parti, per creare condizioni eque e realistiche e evitare future dispute. Così si può prevenire che un acquirente manipoli le condizioni dell’earn-out o le eviti deliberatamente.
Dopo l’acquisizione, l’integrazione dell’azienda target è un passo decisivo, in cui gli obiettivi precedentemente concordati e la misurazione dei risultati giocano un ruolo centrale per realizzare le sinergie e preservare gli interessi di entrambe le parti.
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