Notion et bases juridiques du Withholding
La notion Withholding désigne en droit, en particulier, la rétention, la conservation ou la non-remise d’une prestation, d’un paiement ou d’une information qui devrait normalement être fournie ou remise. Le terme est utilisé tant en droit international qu’en droit national et joue un rôle important notamment en droit fiscal, dans les relations contractuelles, en droit du travail et en droit commercial. Les principes juridiques du Withholding varient selon le domaine du droit concerné, la situation en question et la législation nationale.
Withholding en droit fiscal
Impôt à la source (Withholding Tax)
La forme la plus courante de Withholding en droit fiscal est ce que l’on nomme impôt à la source (« Withholding Tax »). Il s’agit d’un impôt qui est prélevé directement à la source du revenu. Le débiteur du revenu (par exemple une entreprise ou une banque) est légalement tenu de retenir un certain montant d’impôt sur le montant brut de la somme versée et de le reverser directement aux autorités fiscales.
Objectifs et importance
La retenue à la source vise à garantir la perception de l’impôt et doit assurer surtout la taxation de groupes de personnes ou de sociétés ayant leur résidence ou siège à l’étranger mais percevant des revenus de source nationale.
Bases juridiques
Les règles juridiques relatives à l’impôt à la source figurent dans de nombreuses lois nationales (par exemple dans la loi allemande sur l’impôt sur le revenu – EStG). Au niveau international, les conventions de double imposition (CDI) régissent également dans quelle mesure un impôt à la source peut être prélevé.
Champ d’application
Les cas d’application typiques sont :
- Intérêts
- Dividendes
- Redevances de licence
- Rémunérations pour travail dépendant à des salariés étrangers
Conséquences juridiques
L’obligation de retenue va de pair avec des obligations étendues de déclaration et de reversement. En cas de manquement à cette obligation, les entités procédant au paiement sont responsables vis-à-vis de l’administration fiscale du paiement de l’impôt non reversé.
Withholding dans le cadre de transactions internationales
Avec l’augmentation des activités économiques transfrontalières, le Withholding prend une importance croissante dans les opérations commerciales internationales. Notamment en cas de paiements de licences, autres rémunérations et revenus de capitaux entre différentes juridictions, les obligations de retenue fiscale doivent être respectées. Les conventions bilatérales et les conventions-types de l’OCDE jouent un rôle central à cet égard.
Withholding en droit des contrats
Droit de rétention et refus de prestation
En droit des contrats, on retrouve ce que l’on appelle le droit de rétention en tant que forme spécifique de Withholding. Il s’agit du droit de retenir une prestation due jusqu’à ce qu’une contre-prestation soit fournie ou qu’une sûreté soit donnée.
Fondement légal
En Allemagne, le droit de rétention est par exemple régi par l’article 273 du BGB. Ainsi, une partie peut refuser sa propre prestation si le co-contractant n’effectue pas la contre-prestation.
Conditions et limites
Un droit de rétention n’existe que si les créances réciproques sont dans un rapport de réciprocité ou résultent du même rapport juridique. L’exercice du droit de rétention ne doit cependant pas être contraire à la bonne foi (art. 242 du BGB).
Conséquences de l’exercice
L’exercice justifié du Withholding dans le cadre du droit de rétention a pour conséquence que le créancier ne peut pas faire valoir efficacement un droit à l’exécution immédiate tant que l’exception subsiste.
Withholding en droit du travail
Retenue sur les éléments de rémunération
Le Withholding joue également un rôle en droit du travail lorsque, par exemple, l’employeur est en droit de retenir une partie du salaire. Les motifs peuvent être des cas de saisie, de cession de salaire ou des droits de rétention prévus par accords collectifs en cas de faute du salarié.
Dispositions légales
Les dispositions juridiques relatives à la retenue sur salaire se trouvent notamment dans le code de procédure civile (ZPO) et dans le code civil (BGB). Les retenues ne peuvent intervenir que sous certaines conditions expressément définies.
Protection du salarié
Le droit du travail impose des exigences élevées quant à la licéité des mesures de Withholding afin de ne pas mettre en danger l’existence économique du salarié. Une retenue illicite peut entraîner des droits à indemnisation et des conséquences en droit du travail.
Withholding en droit commercial et économique international
Clauses contractuelles et mécanismes de sûreté
Dans le commerce international et dans la livraison de biens, ce que l’on appelle des Withholding Clauses sont convenues afin de garantir l’exécution du contrat ou d’atténuer les risques potentiels. Ces clauses autorisent une partie à retenir totalement ou partiellement des paiements ou des livraisons jusqu’à ce que certaines conditions (par exemple réception, élimination des défauts) soient remplies.
Structuration contractuelle et effets
Les accords de Withholding doivent être définis de manière claire et juridiquement sécurisée afin d’éviter les malentendus et les litiges judiciaires. Surtout dans les contrats internationaux, il convient de veiller au choix de la loi applicable et à la compatibilité avec les prescriptions impératives nationales.
Litiges et mise en œuvre
En cas de litige sur la légalité d’un Withholding, les juridictions nationales ou des tribunaux arbitraux internationaux peuvent être saisis. L’évaluation des intérêts entre la sécurité et la flexibilité économique est alors souvent centrale.
Sanctions et conséquences juridiques en cas de Withholding non autorisé
Un Withholding injustifié peut entraîner des conséquences importantes. Parmi celles-ci figurent notamment :
- Pénalités contractuelles
- Actions en dommages-intérêts
- Droits de résiliation de la contrepartie
- Répercussions négatives sur la relation d’affaires
La vérification des conditions légales d’un Withholding est donc essentielle afin de minimiser les risques de responsabilité.
Résumé
Le Withholding est une notion juridique polyvalente et complexe, qui s’applique dans des domaines très variés du droit. Qu’il s’agisse d’une retenue fiscale, d’une garantie contractuelle ou d’une mesure de droit du travail, une analyse soigneuse des relations juridiques et des conditions générales sous-jacentes est toujours indispensable. Les conséquences juridiques concrètes d’un Withholding dépendent du domaine d’application, des normes nationales et internationales ainsi que de la structuration contractuelle.
Questions fréquentes
Quelles sont les bases juridiques qui régissent le Withholding en Allemagne ?
Le Withholding, c’est-à-dire la retenue de l’impôt à la source, est principalement réglementé en Allemagne par la loi sur l’impôt sur le revenu (EStG), notamment aux §§ 50a et 50b EStG, ainsi que par les conventions de double imposition (CDI) pertinentes. Des dispositions complémentaires s’appliquent en vertu du code fiscal général (AO) et, pour les revenus de capitaux, de la loi sur l’impôt sur les sociétés (KStG). Pour la collecte et le reversement de l’impôt à la source, par exemple sur des redevances, des dividendes ou certains paiements à des contribuables à responsabilité fiscale limitée, il existe des règles détaillées concernant les obligations de déclaration, de retenue et de reversement du débiteur national de la rémunération. Des obligations de déclaration au Bureau central fédéral des impôts existent également, notamment dans le cadre de demandes de soulagement en raison d’une double imposition. Les taux d’imposition applicables et les possibilités d’allégement relèvent souvent de la combinaison des dispositions nationales et de la CDI conclue avec l’État de résidence du bénéficiaire du paiement.
Qui est responsable de la retenue et du reversement de l’impôt à la source ?
Le fondement juridique de l’obligation de retenue (Withholding) et de reversement de l’impôt à la source incombe généralement au débiteur national de la rémunération, c’est-à-dire, par exemple, à une GmbH allemande qui paie des redevances ou dividendes vers l’étranger. Ce débiteur devient le redevable de la retenue à la source et est légalement tenu de retenir l’impôt déterminé sur le montant brut de la rémunération et de le reverser directement au fisc. Un accord individuel entre débiteur et créancier attribuant l’impôt à la charge du bénéficiaire (connu sous le nom de « net wage agreement ») est sans effet sur le plan fiscal. La responsabilité du débiteur national inclut à la fois la détermination correcte du montant à retenir et son reversement dans le délai imparti.
Quelles sont les conséquences fiscales du non-reversement de l’impôt à la source ?
L’omission ou le retard dans le reversement de l’impôt à la source peut entraîner d’importantes conséquences fiscales et de responsabilité pour le débiteur national de la rémunération. Outre le paiement des montants d’impôt non reversés, le débiteur est responsable conformément aux §§ 50a, 73e AO pour le montant intégral de l’impôt, éventuellement majoré d’intérêts selon le § 233a AO et de majorations pour retard selon le § 240 AO. De plus, des amendes administratives selon la loi sur les infractions administratives (OWiG) ou même des conséquences pénales en cas d’intention — conformément au § 370 AO (fraude fiscale) — peuvent s’appliquer. Un dégrèvement par des demandes ultérieures du bénéficiaire selon le § 50d alinéa 1 EStG n’est possible que dans certaines conditions, nécessitant un dépôt de la demande dans les délais et la révélation complète des faits.
Comment le dégrèvement ou le remboursement intervient-il dans le cadre des conventions de double imposition ?
Dans le contexte des conventions de double imposition (CDI), les allégements de l’impôt à la source peuvent se faire soit par le biais d’une procédure d’exonération préalable (exonération en amont), soit par une procédure de remboursement. Le fondement de l’exonération réside dans les taux d’imposition et conditions d’éligibilité prévus par la CDI concernée, par exemple la résidence du bénéficiaire du paiement et la propriété économique de la source du revenu. Pour la procédure d’exonération, une demande préalable doit être déposée auprès du Bureau central fédéral des impôts avant le versement. Pour la procédure de remboursement, l’intégralité de l’impôt à la source est d’abord prélevée et une partie est remboursée après soumission et examen de la demande. Dans les deux cas, de nombreuses exigences formelles, telles que la fourniture de certificats de résidence, doivent être respectées.
Dans quels cas une réduction ou une exonération de l’impôt à la source est-elle possible ?
Des réductions ou des exonérations totales d’impôt à la source sont notamment possibles dans des cas où les CDI ou les directives de l’UE (notamment la directive mère-fille et la directive intérêts-redevances) prévoient de tels avantages. La condition est que le bénéficiaire de la rémunération remplisse les critères d’éligibilité : par exemple, propriété économique, siège dans un État contractant, et éventuellement un certain niveau de participation sur une durée déterminée. L’exonération doit en principe être demandée avant le versement et être autorisée par le Bureau central fédéral des impôts. En outre, des dispositions nationales, comme le § 50d EStG, peuvent prévoir des exceptions particulières ou des règles anti-abus qu’il faut prendre en compte au cas par cas.
Quelles sont les obligations de documentation et de déclaration dans le cadre du Withholding ?
Dans le cadre de la retenue à la source, la personne chargée du paiement doit respecter des obligations strictes de documentation et de déclaration. Cela comprend la consignation des opérations commerciales concernées, la preuve de l’exactitude du calcul de l’impôt ainsi que la conservation des documents originaux, tels que les attestations de résidence et les documents pertinents selon la convention. De plus, la déclaration de l’impôt à la source doit généralement être faite de manière électronique au centre des impôts compétent. Une documentation insuffisante peut entraîner le refus de la réduction de l’impôt à la source ou la mise en cause du débiteur de la rémunération pour les montants non reversés. Pour les demandes d’exonération, les justificatifs doivent généralement être fournis au Bureau central fédéral des impôts dans des délais précis.
