Whitewash

Définition et contexte juridique du Whitewash

Le terme Whitewash désigne, dans le contexte juridique, différentes procédures et mesures visant à lever ou à contourner certains obstacles ou interdictions juridiques – en particulier en droit des sociétés et en droit des marchés financiers – tout en respectant des conditions de forme. Le terme est souvent utilisé en lien avec le contournement de règles relatives à la préservation du capital ou à la protection des créanciers, en passant par certaines procédures d’autorisation ou d’approbation. Initialement issu du droit anglo-américain, le Whitewash a également gagné en importance dans les pays germanophones, notamment à travers des transactions transfrontalières et des restructurations sociétaires.

Whitewash en droit des sociétés

Origine et évolution

En droit anglais, la procédure de Whitewash a été introduite afin d’assouplir, sous certaines conditions, les restrictions strictes concernant la Financial Assistance (aide financière de la société lors de l’acquisition de ses propres actions et des transferts d’actions). Des dispositions en ce sens existaient par exemple dans le Companies Act 1985 (UK) et ont ensuite été modifiées par le Companies Act 2006.

Domaines d’application

Financial Assistance

La procédure de Whitewash vise en particulier à permettre à une société de participer à des opérations de financement. Par exemple, lorsqu’un tiers souhaite acquérir des parts dans cette société et reçoit à cet effet des sûretés ou des prêts de la part de la société cible. Ceci est en principe interdit par les règles de préservation du capital (voir §§ 71a et suivants AktG et § 43 al. 3 GmbHG en Allemagne), mais peut exceptionnellement être autorisé sous réserve du respect de certaines exigences procédurales.

Décisions des associés

Dans le cadre d’une procédure de Whitewash, une résolution spéciale des associés est généralement requise, adoptée lors d’une assemblée générale ou d’une réunion des associés et devant être approuvée à la majorité qualifiée. Il est également souvent nécessaire qu’une déclaration des organes de direction (Directors’ Statement) atteste de la capacité de la société à poursuivre son activité. Ces mesures visent à protéger les créanciers et à garantir la transparence envers les associés et les tiers.

Mesures de protection des créanciers

Dans le cadre d’un Whitewash, la société doit souvent remplir en plus certaines obligations de publication, par exemple par le biais d’avis permettant aux créanciers de former opposition ou de réclamer des garanties.

Conséquences juridiques en cas de respect ou de violation

Le respect de la procédure de Whitewash peut rendre légalement admissible une mesure initialement interdite – par exemple, l’octroi d’un prêt ou d’une garantie par la société à un acquéreur de ses propres actions. Une violation des prescriptions applicables au Whitewash peut entraîner la nullité de la mesure concernée, des actions en dommages-intérêts ou des conséquences pénales.

Whitewash en droit des marchés financiers

Manipulation de marché et tromperie

En droit boursier et des marchés financiers, le terme Whitewash fait occasionnellement référence à des procédures permettant de légitimer a posteriori des actions de marché indésirables ou interdites, telles que la manipulation de marché ou la tromperie, par la divulgation, la déclaration postérieure ou l’obtention d’approbations ultérieures des actionnaires ou des autorités de surveillance. Les instruments juridiques de « blanchiment » de certaines opérations restent toutefois soumis à des exigences strictes surveillées par les autorités boursières et de contrôle compétentes.

Whitewash lors d’opérations de rachat et en droit des groupes

Droit des offres publiques d’achat

Lors d’offres publiques d’achat, une procédure de Whitewash peut être nécessaire lorsqu’une entreprise franchit un seuil pertinent du point de vue du droit des offres publiques et a besoin de l’accord des autres associés (par exemple, une « résolution de Whitewash »). Ceci vise à éviter que les actionnaires minoritaires soient désavantagés ou que le contrôle de la société change sans leur consentement.

Squeeze-Out et radiation de la cote

Des considérations similaires s’appliquent lors de procédures de squeeze-out ou de radiation de la cote, où les droits des actionnaires minoritaires et des créanciers doivent être préservés. Une procédure de Whitewash doit garantir que ces groupes soient informés, impliqués dans la procédure, et disposent d’une protection adéquate.

Comparaison internationale

Whitewash dans différents systèmes juridiques

• Royaume-Uni : Les procédures dérogatoires dans le cadre de la Financial Assistance ne s’appliquent aujourd’hui que de façon limitée, car de nombreux interdits ont été levés.
• Australie : Réglementation étendue du Whitewash dans le Corporations Act, avec des exigences détaillées relatives aux résolutions d’associés, à la comptabilité et à la solvabilité.
• Allemagne et pays européens : En droit allemand, la réglementation est plus restrictive ; le concept de Whitewash y est bien reconnu, mais reste la plupart du temps nettement plus limité qu’en Common Law.

Critique et analyse politique du droit

Utilité et risques

La procédure de Whitewash est parfois vue de manière critique, car elle peut affaiblir ou supprimer les mécanismes de protection stricts du droit des sociétés et des marchés financiers. Les risques de détournement existent surtout lorsque des majorités d’associés permettent des mesures pouvant nuire aux intérêts des minoritaires ou des créanciers. D’un autre côté, le Whitewash offre de la flexibilité lors de restructurations et de transactions, qui peuvent ainsi être aménagées de façon juridiquement sécurisée sous réserve du respect de conditions de forme.

Limites et contrôle juridiques

La légalité et les limites du Whitewash sont précisées par la loi, la jurisprudence, et – dans un contexte international – par des directives européennes et les prescriptions des autorités boursières. Néanmoins, l’utilisation du Whitewash demeure un sujet sensible dans de nombreux systèmes juridiques, requérant des ajustements et une surveillance régulière.

Littérature et indications complémentaires

Pour approfondir la compréhension du Whitewash dans le contexte juridique, il est conseillé de consulter des monographies et des revues spécialisées en droit des sociétés et des marchés financiers, ainsi que la jurisprudence des tribunaux nationaux et internationaux.

Résumé : Whitewash désigne dans le contexte juridique des procédures spécifiques permettant, sous réserve de respecter des exigences strictes et d’impliquer les parties prenantes concernées, de lever à titre exceptionnel certaines interdictions ou restrictions légales, notamment en droit des sociétés et en droit des marchés financiers. Cette notion est largement utilisée dans les systèmes juridiques internationaux et revêt une importance centrale en ce qui concerne la protection des créanciers et des minoritaires ainsi que l’intégrité des marchés.

Questions fréquemment posées

Quelles conditions juridiques doivent être remplies dans le cadre d’une opération de Whitewash ?

Une opération de Whitewash exige le respect de nombreuses prescriptions du droit des sociétés, qui peuvent varier selon le droit national applicables. En droit des sociétés allemand, par exemple, une « résolution de Whitewash » est requise, nécessitant généralement une majorité qualifiée des associés. Avant de procéder à de telles opérations, il est souvent nécessaire de rédiger un rapport de vérification ou d’attestation relatif au maintien et à la permanence du capital social ou des fonds propres. En outre, la capacité de paiement et l’absence de surendettement de la société doivent être garanties après l’opération. Dans certains systèmes juridiques, il convient également de respecter les règles relatives à la protection des associés et des créanciers – telles que l’attestation d’un commissaire aux comptes confirmant que les intérêts des créanciers sont suffisamment pris en compte. Toute violation de ces obligations formelles et matérielles rend les mesures de Whitewash annulables ou nulles et peut entraîner la responsabilité personnelle des dirigeants.

Quels sont les risques juridiques encourus par la direction en cas de Whitewash illicite ?

Les gérants et membres du directoire encourent un risque significatif de responsabilité si les mesures de Whitewash ne sont pas conduites dans le respect de la législation. Si les conditions pour un remboursement ou une réduction de capital, ou pour une aide financière en faveur des associés, ne sont pas réunies et que de telles opérations sont quand même effectuées, la société pourra engager une action civile en responsabilité ou, en cas d’insolvabilité, le liquidateur pourra intenter une action à leur encontre. Par ailleurs, une responsabilité délictuelle, voire pénale, peut être encourue, en particulier si la mesure a porté atteinte au capital social ou aux intérêts des créanciers. Les obligations de diligence issues des §§ 43 GmbHG et § 93 AktG imposent à la direction de respecter des standards élevés lors de procédures de Whitewash et, le cas échéant, de recourir à des conseils professionnels.

Les créanciers peuvent-ils agir juridiquement contre une mesure de Whitewash ?

Les créanciers de la société disposent de différents recours civils pour s’opposer à une mesure de Whitewash s’ils estiment que leurs droits sont lésés. Notamment en cas de réduction du capital social ou de transferts d’actifs aux associés, les créanciers peuvent engager des actions en contestation ou exiger des garanties de la société. De nombreux systèmes juridiques prévoient également un droit d’opposition pour une durée déterminée ainsi que certaines périodes de protection pendant lesquelles les créanciers peuvent faire valoir leurs droits ou demander des sûretés. Si la mesure est exécutée malgré une opposition légitime, cela peut entraîner sa nullité ou, à tout le moins, son inopposabilité à l’égard des créanciers. En cas d’insolvabilité, l’action en contestation des actes préjudiciables selon §§ 129 et suivants InsO ainsi que des recours contre les organes sociaux sont également envisageables.

Quel est le lien entre la mesure de Whitewash et les principes de préservation du capital ?

La mesure de Whitewash est étroitement liée aux principes légaux de préservation du capital, tels que définis notamment à l’article 30 GmbHG ou à l’article 57 AktG pour les sociétés en Allemagne. Selon ces dispositions, les paiements aux associés ne sont en principe autorisés que si le capital social ou le capital de base de la société n’est pas entamé. Une mesure de Whitewash permet, de manière limitée, une exception à ce principe, par exemple dans le cas de l’octroi d’une aide financière pour l’acquisition de ses propres parts, à condition que le capital et les intérêts des créanciers ne soient pas compromis. Le législateur réglemente en détail, le cas échéant, les exigences en matière de preuves et de résolutions afin d’éviter les abus et de protéger les fonds propres.

Quelle influence le droit de l’insolvabilité exerce-t-il sur les mesures de Whitewash ?

Le droit de l’insolvabilité exerce une influence déterminante sur la validité et la licéité des mesures de Whitewash. Les remboursements, transferts d’actifs ou aides financières consentis aux associés à un moment de difficulté ou durant certaines périodes de rétroactivité peuvent être qualifiés d’actes contestables au sens des §§ 129 et suivants InsO. Cela signifie qu’en cas d’insolvabilité ultérieure de la société, le liquidateur pourra annuler ces mesures et récupérer les sommes auprès des bénéficiaires. En outre, le droit de l’insolvabilité souligne la nécessité que toute mesure de Whitewash n’entraîne ni surendettement ni insolvabilité, sous peine d’engager la responsabilité personnelle des dirigeants selon § 64 GmbHG ancienne version ou § 15b InsO nouvelle version. Un examen rigoureux du droit de l’insolvabilité est donc indispensable avant toute mesure de Whitewash.

Existe-t-il des différences internationales dans le traitement juridique des mesures de Whitewash ?

Le cadre juridique des mesures de Whitewash varie sensiblement selon les juridictions. L’Allemagne, l’Autriche et d’autres États d’Europe continentale imposent des règles strictes de préservation du capital et des procédures de Whitewash formalistes, tandis que dans les systèmes de Common Law – comme au Royaume-Uni – les prescriptions sont parfois moins restrictives. Là-bas, la procédure dite de Whitewash est largement utilisée pour la Financial Assistance par les sociétés, les dirigeants et actionnaires devant confirmer certains tests de solvabilité et de capital. Dans certains pays, des mécanismes spécifiques de protection des créanciers existent, tandis que d’autres privilégient l’autonomie des associés et de la direction. Lors d’opérations transfrontalières, il convient donc de toujours prendre en compte les exigences nationales applicables pour éviter les infractions et les risques de responsabilité qui en découlent.