Notion et portée juridique du Venture
Le terme « Venture » provient de l’anglais et est généralement traduit en allemand par « prise de risque », « participation » ou « entreprise ». En droit et en économie, « Venture » désigne le plus souvent la participation dans une entreprise en acceptant des risques entrepreneuriaux accrus, dans l’objectif d’obtenir un rendement supérieur à la moyenne. Ce terme est particulièrement utilisé dans le contexte des financements participatifs (par exemple, le capital-risque – Venture Capital), de la création d’entreprise (start-ups) et des montages de joint-ventures. Juridiquement, un Venture ne constitue pas une institution légale propre mais englobe une multitude de modèles de structuration pouvant s’inscrire dans différents cadres légaux.
Formes typiques du Venture
Venture Capital
Ce que l’on appelle le Venture Capital décrit la participation financière, le plus souvent dans de jeunes entreprises innovantes, par des investisseurs institutionnels ou privés. Juridiquement, il s’agit généralement de formes de financement en fonds propres ou mezzanine. Le Venture Capital sert à fournir des capitaux de croissance en contrepartie d’une prise de risque élevée de perte. Les contrats et leurs conditions relèvent du droit des sociétés par actions (par ex. loi sur la GmbH, loi sur les sociétés anonymes), des exigences du droit des marchés financiers ainsi que, fréquemment, de montages de participation adaptés individuellement.
Structures contractuelles et cadre juridique
En pratique, les participations sous forme de parts sociales (par ex. par acquisition de parts de GmbH ou d’actions) prédominent. En outre, sont fréquemment utilisés les « Convertible Loans » (prêts convertibles), les droits aux bénéfices ou les participations silencieuses. La rédaction contractuelle et les droits et obligations qui en découlent, comme les droits de regard, les conventions de sortie (exit), la protection contre la dilution ou les droits à l’information, doivent être âprement négociés et juridiquement sécurisés. Sont ici applicables le Code civil (BGB), le Code de commerce (HGB), les dispositions du droit des sociétés ainsi que le cadre fiscal.
Joint Venture
Le Joint Venture désigne la coopération juridiquement et économiquement voulue d’au moins deux entreprises qui créent, pour la réalisation d’un projet commun, une société distincte (société en joint-venture) ou concluent une collaboration contractuelle (joint-venture contractuelle).
Qualification juridique du joint venture
Un joint-venture peut prendre la forme d’une société de capitaux (notamment GmbH ou AG), d’une société de personnes (par ex. OHG, KG) ou d’une société interne pure. Selon la forme juridique choisie, le joint-venture relève du droit des sociétés, du droit de la concurrence et, le cas échéant, des dispositions relatives au droit des cartels et de la fiscalité. Les points d’examen incluent notamment les formalités de constitution, les inscriptions au registre du commerce, les compétences, les règles de responsabilité et de contrôle ainsi que les clauses de sortie et de dissolution.
Aspects relatifs au droit de la concurrence
Les joint-ventures sont soumis à obligation de déclaration dans le cadre du contrôle des concentrations national et européen, dès lors que certains seuils de chiffre d’affaires sont dépassés. La loi contre les restrictions de la concurrence (GWB) ainsi que le règlement européen sur le contrôle des concentrations s’appliquent afin d’évaluer et de contrôler les effets sur la concurrence et la concentration des marchés.
Formes juridiques et contenus contractuels
Contrat de société et accords
Les fondements juridiques d’un projet Venture sont principalement déterminés par la structuration contractuelle (par ex. contrat de société, contrat de participation, contrat de coopération). Les éléments clés de ces contrats incluent notamment :
- Relations de participation et droits de vote
- Dotation en capital et obligations d’apport
- Participation aux bénéfices et aux pertes
- Interdictions de cession et droits de préemption
- Droits et obligations en cas de départ ou de sortie
- Règles relatives à la gestion et à la représentation
- Stratégies d’exit, notamment en cas d’introduction en bourse (IPO), de vente ou de liquidation
Obligations et responsabilité des associés
La participation dans le cadre d’un Venture fonde outre les droits pécuniaires (par exemple dividendes, quote-part sur le boni de liquidation) également des obligations de loyauté entre les parties. La responsabilité concrète dépend de la forme juridique choisie (par exemple limitation de responsabilité dans la GmbH, responsabilité personnelle dans l’OHG ou la KG).
Obligations de surveillance, de déclaration et d’autorisation
Selon la structuration du Venture et les modèles de participation utilisés, des dispositions de surveillance issues de la loi bancaire (KWG), du code des placements collectifs (KAGB), de la loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) ou de la loi sur les transformations (UmwG) peuvent s’appliquer. Les obligations d’autorisation, d’approbation et de déclaration relevant du droit des marchés financiers doivent être respectées. Les questions de fiscalité (notamment impôt sur les sociétés, impôt sur les activités économiques, droit de mutation ou TVA) revêtent également une grande importance.
Protection des données et confidentialité
Les données relatives à l’entreprise ainsi que les informations à caractère personnel sont soumises, dans le cadre d’un projet Venture, au droit de la protection des données, notamment au Règlement général sur la protection des données (RGPD) et à la loi fédérale sur la protection des données (BDSG). De même, les accords et clauses de confidentialité font régulièrement partie des conventions contractuelles afin de protéger le savoir-faire, les secrets d’affaires et les données sensibles de l’entreprise.
Risques et conséquences juridiques dans le contexte du Venture
La participation à un Venture comporte toujours des risques spécifiques, tels que la perte financière totale, la responsabilité personnelle (solidaire), les éventuelles violations des obligations de loyauté et d’information, les risques résultant d’une conception contractuelle défectueuse ainsi que du non-respect des prescriptions réglementaires. Les conséquences juridiques des manquements aux obligations découlent selon le cas du droit des sociétés, du droit civil ou du droit pénal et/ou de la loi spéciale applicable.
Distinction avec d’autres formes de participation
Le Venture diffère des participations classiques (comme l’achat d’actions de sociétés cotées) principalement par une plus grande acceptation du risque, des durées de détention plus longues et une implication ainsi qu’une cogestion accrue des investisseurs. Les alternatives habituelles au Venture sont le Private Equity, les opérations de rachat (buy-out) ou bien les modèles de participation purement basés sur des prêts, avec des différences juridiques significatives selon les cadres respectifs.
Conclusion
Le terme « Venture » n’est pas défini de façon exhaustive sur le plan juridique et recouvre un large éventail de formes de participation et de coopération dans le monde de l’entreprise. La structuration juridique dépend des formes sociales choisies, des conventions contractuelles et des règles légales pertinentes. Outre les composantes de droit des sociétés, de droit des marchés financiers, de droit fiscal et de protection des données, ce sont principalement les structures contractuelles individuelles qui sont décisives pour la sécurité juridique de la mise en œuvre. Les entreprises et investisseurs doivent examiner et documenter l’ensemble du cadre juridique le plus en amont possible afin de maîtriser au mieux le risque entrepreneurial.
Questions fréquemment posées
Quelles sont les bases juridiques qui déterminent la création d’un Venture en Allemagne ?
La création d’un Venture en Allemagne est principalement régie par les dispositions du Code civil allemand (BGB), du Code de commerce (HGB) ainsi que par des réglementations spéciales applicables à la forme juridique concernée, telles que la loi sur les sociétés à responsabilité limitée (GmbHG), la loi sur les sociétés anonymes (AktG) ou la loi sur les sociétés de partenariat (PartGG). Ici, le choix de la forme juridique est une décision déterminante, ayant un impact sur les questions de responsabilité, les exigences en capital, les obligations fiscales et l’organisation interne. La constitution de la société nécessite selon la forme diverses formalités, telles que l’authentification notariale (par ex. pour la GmbH et l’AG), l’inscription au registre du commerce ainsi que, le cas échéant, des autorisations relevant du droit commercial ou de la supervision. En outre, les fondateurs doivent veiller, en particulier pour les modèles d’affaires innovants, au respect des réglementations en vigueur comme la loi sur la supervision des services de paiement (ZAG), la loi sur les télémédias (TMG) ou des obligations d’autorisation spécifiques à certains secteurs (par ex. la loi bancaire – KWG pour les FinTechs). En cas de ventures à vocation internationale, il convient par ailleurs de prendre en compte les exigences du droit européen, telles que le RGPD en matière de protection des données.
Quelles exigences juridiques s’appliquent lors d’une levée de fonds d’un Venture ?
Les tours de financement d’un Venture nécessitent une structuration et un examen minutieux des contrats d’investissement, tels que les contrats de société (pour une GmbH, ou « Articles of Association » pour une AG), les contrats de participation (par exemple, contrats d’achat et de cession de parts), les contrats de prêt convertible ainsi que les conventions annexes comme les pactes d’associés ou les pool agreements. Il convient en particulier de respecter les dispositions du droit des marchés financiers, par exemple en matière d’obligation de prospectus lors d’une offre publique de participations. L’interdiction de restitution des apports prévue par l’article 30 GmbHG doit être impérativement respectée si les participations sont structurées comme une augmentation de capital. Par ailleurs, les droits de regard des associés, les clauses anti-dilution, les préférences de liquidation ainsi que les dispositions de vesting et de départ (« leaver ») doivent être convenus de manière juridiquement sécurisée. En cas d’entrée envisagée d’investisseurs étrangers, il convient de respecter le cas échéant les prescriptions du règlement sur le commerce extérieur (AWV) et de la loi sur le contrôle des investissements (InvKG) en ce qui concerne les obligations de déclaration et d’approbation. Les conséquences fiscales doivent être examinées au préalable lors de la structuration du tour de financement.
Quelles sont les obligations envers les autorités et registres après la création d’un Venture ?
Après la création d’un Venture, il existe une obligation de déclaration auprès du registre du commerce conformément aux §§ 12 et suivants du HGB. En outre, la nouvelle société doit être enregistrée auprès de l’administration communale du commerce. Selon la forme sociale et le secteur d’activité, des déclarations spécifiques sont exigées, par exemple auprès du registre de transparence (§§ 18 et suivants de la loi sur le blanchiment d’argent), de l’Office fédéral de la statistique et, le cas échéant, de la chambre de commerce et d’industrie ou de la chambre des métiers. Les startups sont également soumises le cas échéant à des obligations de contrôle annuelles, que ce soit par l’administration fiscale ou dans le cadre des obligations de publication selon les §§ 325 et suivants du HGB. Les organes de direction doivent également effectuer les déclarations fiscales, comme la TVA ou l’impôt sur les activités économiques, auprès de l’administration fiscale compétente et veiller à une tenue comptable et une conservation des documents conforme. Pour certaines activités, notamment régulées (comme les services financiers, dispositifs médicaux, vente à distance), il faut prendre en compte les obligations sectorielles de déclaration, d’approbation ou d’autorisation.
Quels sont les risques de responsabilité pour les fondateurs et associés d’un Venture ?
Les risques de responsabilité varient fortement selon la forme juridique. Pour les sociétés de personnes, telles que GbR ou OHG, les associés sont en principe responsables de façon illimitée et personnelle des dettes sociales. Dans les sociétés de capitaux (par ex. GmbH, AG), la responsabilité des associés est en principe limitée à leurs apports. Toutefois, les gérants peuvent être tenus personnellement responsables en cas de manquement à leurs obligations, par exemple en cas de retard de déclaration de faillite (§ 15a InsO), de non-respect des obligations fiscales ou sociales, ou de manquement à la diligence d’un chef d’entreprise en bon père de famille (§ 43 GmbHG). Les fondateurs s’exposent en outre au risque de « Durchgriffshaftung » (responsabilité étendue) en cas d’atteinte à la substance de la société ou lors de créations d’entreprises étrangères sans activité effective en Allemagne (opération fictive). Par ailleurs, les sociétés de Venture sont soumises à des exigences de conformité spécifiques telles que la lutte contre le blanchiment d’argent, le droit du travail, la protection des données et, le cas échéant, la responsabilité du fait des produits.
Quelles règles en matière de protection des données s’appliquent aux Ventures, notamment en ce qui concerne les solutions cloud et le traitement international des données ?
Avec l’entrée en vigueur du Règlement général sur la protection des données (RGPD) et la nouvelle loi fédérale sur la protection des données (BDSG-neu), les Ventures doivent respecter de nombreuses obligations dans la gestion des données à caractère personnel. Lors de l’utilisation de solutions cloud et du transfert international de données, l’article 44 du RGPD est particulièrement pertinent, puisqu’il régit le transfert de données personnelles vers des pays tiers (hors UE/EEE). Il est nécessaire pour cela de disposer de garanties adéquates, telles que des décisions d’adéquation de la Commission européenne ou des clauses contractuelles types. Par ailleurs, en cas de recours à des services externes, des contrats de sous-traitance au sens de l’article 28 RGPD doivent obligatoirement être conclus. L’obligation de réaliser des analyses d’impact sur la protection des données (§ 35 BDSG, art. 35 RGPD) s’impose pour les traitements présentant des risques. Les Ventures doivent tenir un registre des activités de traitement et mettre en œuvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées (TOMs). Les points sensibles concernent également les exigences relatives au consentement en marketing ainsi que les droits des personnes concernées (par ex. information, effacement, portabilité des données).
Quels aspects juridiques doivent être pris en compte lors de scénarios d’exit, tels que la vente d’entreprise ou l’IPO ?
Lors de scénarios de sortie (exit), par exemple dans le cadre d’une acquisition d’entreprise (share deal ou asset deal) ou d’une introduction en bourse (IPO), de nombreux aspects juridiques doivent être pris en compte. Lors de la vente d’entreprise, la constitution et l’examen des documents de due diligence et des garanties sont essentiels, de même que la structuration des modalités de prix, des obligations de confidentialité et des clauses de responsabilité contractuelle (warranties & indemnities). Les obligations de notification et d’autorisation relevant du droit de la concurrence (GWB) doivent être vérifiées et respectées en amont. En cas d’IPO, les exigences complexes de la loi sur les prospectus de valeurs mobilières (WpPG), de la loi sur la bourse ainsi que les règles de publication et d’initié s’appliquent. Il convient également de régler en amont, du point de vue du droit des sociétés, les droits et intérêts des associés historiques, les conventions accessoires telles que les droits de drag-along et tag-along, ainsi que, le cas échéant, les pactes de blocage. Les conséquences fiscales tant au niveau de l’entreprise qu’à celui des actionnaires revêtent en outre une importance majeure et devraient si nécessaire être optimisées par des structurations fiscales.
Comment structurer juridiquement les programmes d’actionnariat salarié ?
Les programmes d’actionnariat salarié (Employee Stock Option Plans – ESOPs, actions virtuelles, actions fantômes) doivent être structurés clairement sur le plan juridique. Ils nécessitent une rédaction contractuelle transparente qui prévoit, entre autres, les périodes de vesting, les clauses de cliff et good/bad leaver, les critères d’évaluation ainsi que les modalités d’exercice et de déchéance des droits de participation. Les participations des employés dans des sociétés de capitaux nécessitent souvent un acte notarié et une inscription au registre du commerce lorsqu’elles donnent lieu à de véritables actions. Les participations virtuelles (par ex. VSOP, actions fantômes) constituent des créances contractuelles dont le régime doit être clairement établi, notamment en ce qui concerne l’échéance, les modalités de calcul, le traitement fiscal et une éventuelle transmission successorale. Les conséquences fiscales doivent être examinées tant pour les salariés que pour l’entreprise, car la fiscalité immédiate à l’exercice ou le report à l’événement de sortie (« exit ») peuvent entraîner des conséquences différentes. L’intégration dans le droit du travail et la communication en interne doivent également être prises en compte afin d’éviter conflits et risques juridiques.
