Notion et nature du trading
Le trading désigne, dans un contexte juridique, l’achat et la vente à court terme d’instruments financiers, notamment de titres, de matières premières, de devises ou de produits dérivés, dans le but de réaliser des profits sur des fluctuations de prix à court terme. Contrairement à l’investissement à long terme, le trading vise des réallocations rapides, allant de quelques minutes à quelques mois. La numérisation croissante des marchés financiers, l’accès électronique aux places boursières nationales et internationales, ainsi que la diversité des instruments de négociation, ont fait du trading un sujet important du droit des affaires.
Fondements juridiques et cadre réglementaire
Législation nationale
En Allemagne, le commerce d’instruments financiers est soumis à de nombreux cadres légaux. Les principales bases juridiques sont la loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG), la loi sur les opérations bancaires (KWG) ainsi que le code de commerce (HGB). Ces réglementations déterminent le cadre juridique pour l’acquisition, la cession et la conservation des instruments financiers, imposent des exigences aux acteurs du marché et assurent la protection des investisseurs.
§ Définition selon la loi sur les opérations bancaires
Le KWG définit les notions d’« instruments financiers » et de « services financiers ». Quiconque commerce des instruments financiers de façon habituelle ou à une échelle significative doit en règle générale obtenir une autorisation de l’Autorité fédérale de surveillance financière (BaFin), sauf en cas de situations d’exception.
§ Loi sur les bourses et règlement des bourses
Pour le trading sur des marchés organisés (notamment les bourses), s’appliquent en complément la loi sur les bourses et le règlement de la bourse concernée. Ceux-ci codifient les règles d’admission, de négociation et de règlement, les obligations de transparence ainsi que des exigences de conduite et de contrôle.
Prescriptions européennes
Le cadre juridique européen du trading est principalement déterminé par la directive concernant les marchés d’instruments financiers (MiFID II) ainsi que par le règlement sur les abus de marché (MAR). Ces normes garantissent une harmonisation européenne du droit des marchés de capitaux et comportent des dispositions complètes touchant à la transparence, la surveillance, le transfert de propriété, la protection des investisseurs particuliers ainsi que la lutte contre le délit d’initié et la manipulation de marché.
§ MiFID II
La MiFID II impose des exigences en matière d’admission, d’organisation, d’obligations de bonne conduite, de transparence et d’obligations de documentation aux entreprises d’investissement participant au trading. Elle comprend également des prescriptions pour le trading algorithmique et à haute fréquence et oblige les places de négociation à déclarer et publier les données de transaction.
§ Règlement sur les abus de marché (MAR)
Le MAR règle notamment l’interdiction du délit d’initié et de la manipulation de marché. Les acteurs pratiquant le trading sont tenus de respecter les interdictions d’initié, leurs obligations de déclaration ainsi que certaines règles de conformité comportementale.
Conditions d’admission et obligations d’autorisation
Trading à caractère professionnel et autorisation KWG
L’offre ou la fourniture à titre habituel de services de trading (par exemple, pour des tiers) constitue un service financier soumis à autorisation. Les personnes privées qui négocient exclusivement pour leur propre compte (trading pour compte propre) n’ont pas besoin d’une autorisation distincte, tant que leur activité ne prend pas une ampleur assimilable à un service financier pour autrui.
Obligations d’enregistrement
Les places de marché, brokers ainsi que les fournisseurs de produits financiers structurés doivent s’enregistrer auprès de la BaFin ou d’un organisme compétent dès lors qu’ils exécutent régulièrement des ordres clients dans le cadre du trading ou proposent leurs propres plateformes de négociation.
Gestion des comptes et prévention du blanchiment d’argent
Pour le trading, s’appliquent les dispositions de la loi sur le blanchiment d’argent (GwG). Les prestataires de services financiers sont tenus de vérifier l’identité de leurs clients, de déclarer toute opération suspecte et de respecter les obligations de vigilance.
Protection des consommateurs et droits des traders
Obligations d’information et droits de rétractation
Conformément à l’article 63 WpHG et à la MiFID II, les prestataires ont l’obligation d’informer de manière exhaustive les traders sur les risques, les coûts et le fonctionnement des instruments financiers échangés. Selon la structure du contrat, les clients particuliers disposent d’un droit de rétractation selon le droit de la vente à distance.
Protection des investisseurs et responsabilité
Les brokers et plateformes de trading ont des obligations étendues d’information, de conseil et de documentation afin d’éviter les investissements inadéquats. En cas de manquement à leurs obligations dans le cadre du trading, des demandes de dommages et intérêts peuvent être formulées.
Protection des dépôts et sécurité en cas d’insolvabilité
Lors d’opérations via des prestataires financiers, les fonds des clients sont généralement protégés par des systèmes tels que la garantie légale des dépôts ou les dispositifs d’indemnisation des investisseurs (EdW – dispositif d’indemnisation des entreprises de services d’investissement).
Traitement fiscal du trading
Investisseurs privés
En Allemagne, pour les particuliers, les gains issus du trading d’instruments financiers sont en principe considérés comme des revenus de capitaux au sens de l’article 20 EStG. Ils sont soumis au prélèvement forfaitaire à la source, augmenté de la contribution de solidarité et, le cas échéant, de l’impôt ecclésiastique. Les pertes ne sont déductibles que sous certaines limites.
Traders professionnels
Si les activités de négociation génèrent des revenus professionnels selon l’article 15 EStG, l’enregistrement d’une activité commerciale est requis. Les gains sont alors soumis aux règles de l’impôt sur le revenu, voire à la taxe professionnelle.
Aspects de la fiscalité sur la valeur ajoutée
Le simple trading de valeurs mobilières n’est en principe pas soumis à la TVA, car les opérations dans ce domaine sont exonérées conformément à l’article 4 n° 8 UStG.
Conséquences juridiques d’activités de trading non autorisées
Prestation de services financiers sans autorisation
La fourniture non autorisée ou sans agrément de services de trading constitue une infraction administrative ou pénale selon l’article 54 KWG. Peuvent être sanctionnés tant les entreprises que les personnes physiques offrant habituellement des prestations de trading sans l’autorisation requise.
Manipulation du marché et délit d’initié
Les violations des règles de conduite, notamment celles relatives à l’interdiction du délit d’initié ou à la prévention de la manipulation des cours, sont punissables conformément aux prescriptions du WpHG, du MAR et du Code pénal (StGB) et peuvent entraîner de lourdes amendes ou des peines d’emprisonnement.
Conséquences civiles
Une mauvaise consultation, un manque d’information ou la violation d’obligations de négociation et de confidentialité peuvent entraîner des demandes de dommages et intérêts de la part des investisseurs ou des partenaires contractuels, notamment sur la base de l’article 823 BGB (acte illicite) ou de fondements de responsabilité spéciaux.
Formes particulières de trading
Trading algorithmique et à haute fréquence
Les formes modernes de trading, comme le trading algorithmique ou à haute fréquence, sont soumises à une réglementation supplémentaire. MiFID II et les législations nationales imposent aux places de négoce et aux participants des mesures techniques et organisationnelles spécifiques pour la surveillance des transactions.
Trading de cryptomonnaies
Le trading de cryptomonnaies doit être appréhendé de manière spécifique sur le plan juridique. Selon la nature du produit (par exemple, jeton, dérivé, monnaie électronique), différentes exigences réglementaires peuvent s’appliquer.
Social et copy trading
Dans le social ou copy-trading, les transactions d’autres traders sont automatiquement reproduites. Ici, la distinction avec le conseil en investissement et la gestion de patrimoine est particulièrement importante, pouvant conduire à des obligations réglementaires supplémentaires.
Résumé
Le trading englobe toutes les transactions d’achat et de vente d’instruments financiers pour compte propre ou pour le compte de tiers dans le respect d’importants textes juridiques nationaux et européens. Les principaux domaines de la régulation concernent les obligations d’autorisation, la protection des consommateurs, la transparence des marchés, les obligations fiscales ainsi que les mesures de prévention contre les abus de marché. Quiconque pratique ou propose contre rémunération des activités de trading doit respecter les exigences de droit de la surveillance, du civil et de la fiscalité afin d’éviter les risques et sanctions juridiques.
Questions fréquemment posées
Quelles sont les exigences réglementaires applicables à la négociation d’instruments financiers ?
Quiconque négocie en Allemagne des instruments financiers tels que des actions, des obligations, des produits dérivés ou des certificats, est soumis à diverses dispositions juridiques, principalement régies par la loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) et la directive européenne MiFID II. Les plateformes de négociation et les brokers doivent généralement obtenir une autorisation de l’Autorité fédérale de supervision financière (BaFin) pour fournir des services de titres. Les traders particuliers sont en principe exemptés de cette obligation s’ils opèrent en leur propre nom et pour leur propre compte. Toutefois, pour le trading algorithmique et le trading professionnel pour compte propre, des exigences supplémentaires telles que des obligations de déclaration et des prescriptions de gestion des risques s’appliquent. Par ailleurs, toutes les transactions sont soumises au règlement sur les abus de marché (MAR) afin de prévenir le délit d’initié et la manipulation de marché. Les traders opérant sur des marchés réglementés sont également soumis à certaines obligations de publication et de documentation.
Quelles sont les obligations légales de déclaration dans le trading ?
Lors du trading de positions importantes ou de certaines catégories de titres, des obligations de déclaration spécifiques peuvent naître. Par exemple, les participations significatives dans des sociétés cotées doivent être notifiées à la BaFin ainsi qu’à l’émetteur concerné conformément à l’article 33 WpHG. De même, certaines transactions, comme le dépassement de seuils de participation dans le capital, doivent être signalées aux autorités de surveillance. Les traders ayant recours à des systèmes de négociation algorithmique doivent, selon l’article 17 MiFID II, informer la BaFin lorsque ces systèmes peuvent exercer une influence significative sur le marché. Des obligations de déclaration selon le MAR peuvent également survenir, notamment lorsque les transactions sont considérées comme des opérations notifiables de « personnes étroitement liées » (transactions de dirigeants). En cas de manquement aux obligations de déclaration, des amendes importantes et même une interdiction de trader peuvent être infligées.
Les gains issus d’activités de trading sont-ils imposables ?
Les gains issus du trading d’instruments financiers sont en Allemagne en principe soumis à l’impôt sur les revenus du capital (prélèvement forfaitaire) au taux actuel de 25 % plus la contribution de solidarité et, le cas échéant, l’impôt ecclésiastique. L’imposition a lieu indépendamment de la nature – personne physique ou morale – du contribuable, les entreprises étant toutefois soumises à l’impôt sur les sociétés. À noter que les pertes de trading ne peuvent être compensées qu’avec des gains de même catégorie de revenus. Les traders doivent également assurer une documentation conforme de leurs transactions, car l’administration fiscale peut exiger, lors d’audits ou de contrôles, des justificatifs détaillés. Omettre ou déclarer erronément les gains de trading peut être considéré comme de la fraude fiscale, impliquant des conséquences pénales jusqu’à l’emprisonnement.
Dois-je m’enregistrer auprès de la BaFin ou demander une licence en tant que trader ?
Les traders particuliers qui agissent exclusivement pour leur propre compte et non pour des tiers ou de façon professionnelle ne sont pas tenus de s’enregistrer ni de demander une licence auprès de la BaFin. Toutefois, dès que des services sont proposés à des tiers (par exemple, gestion de portefeuille, conseil en investissement, courtage) ou que le trading pour compte propre est exercé durablement dans un but lucratif, une autorisation peut s’avérer nécessaire. La BaFin vérifie notamment pour le trading professionnel pour compte propre s’il existe une obligation d’autorisation au titre de l’article 32 KWG. Exercer une activité sans la licence requise constitue une infraction administrative au sens de l’article 54 KWG, pouvant entraîner une interdiction d’exercer et de lourdes amendes. Les exigences concrètes dépendent de la structuration du modèle d’affaires et doivent toujours faire l’objet d’un examen juridique avant tout démarrage d’activité.
Quels sont les risques juridiques liés à l’utilisation de trading bots ou d’algorithmes ?
L’utilisation de systèmes de trading automatisés (trading bots) est soumise à de strictes exigences légales. Selon l’article 80 WpHG en liaison avec la MiFID II, les établissements doivent assurer une gestion des risques appropriée. Les programmes algorithmiques ne doivent notamment pas être utilisés à des fins de manipulation de marché, de manipulation des cours ou de délit d’initié, sous peine de conséquences pénales au titre de la loi sur le commerce des valeurs mobilières ainsi que de sanctions internationales. Par ailleurs, les utilisateurs de ces systèmes doivent garantir la mise en place de mécanismes de surveillance et de contrôle pour éviter les « flash crashes » ou perturbations de marché. La BaFin peut, en cas d’utilisation abusive ou défectueuse, prononcer des sanctions pouvant aller jusqu’à l’interdiction de trader. Une responsabilité civile à l’égard des victimes des dysfonctionnements algorithmiques peut également être engagée.
Les courtiers et places boursières étrangers sont-ils soumis aux mêmes exigences juridiques que les prestataires allemands ?
Les traders ouvrant des comptes auprès de courtiers étrangers ou négociant sur des places internationales doivent aussi tenir compte de nombreux aspects juridiques. Les courtiers étrangers ne relèvent en principe pas de la surveillance allemande de la BaFin, mais de l’autorité compétente de leur pays d’implantation. Cela peut entraîner des différences concernant la protection des dépôts, la protection des investisseurs, les obligations de transparence ainsi que la gestion des réclamations. Les investisseurs allemands sont en outre tenus de déclarer dans leur déclaration fiscale les revenus provenant de l’étranger et de s’acquitter de l’impôt sur les plus-values selon le principe des revenus mondiaux. Le recours à des plateformes étrangères non régulées implique des risques juridiques considérables jusqu’à la possibilité de commettre des infractions pénales en vertu de la KWG ou des fraudes fiscales, notamment si la plateforme propose des services financiers en Allemagne sans autorisation.
Quelles informations obligatoires les traders doivent-ils prendre en compte lors du trading via des courtiers en ligne ?
Selon la MiFID II et l’article 63 WpHG, les courtiers doivent fournir à leurs clients avant la conclusion du contrat et pendant la relation d’affaires des informations complètes sur les risques, les coûts, les commissions ainsi que sur le fonctionnement des produits financiers concernés. Les traders sont tenus de prendre connaissance avec sérieux de ces informations obligatoires, faute de quoi ils risquent l’exclusion de toute responsabilité pour des opérations erronées ou la prise en charge de pertes. S’appliquent en outre des droits de rétractation, des dispositions relatives à la protection des données et des obligations d’information sur d’éventuels conflits d’intérêts. Quiconque transmet volontairement de fausses informations au courtier (par ex. lors de l’autoévaluation du profil de risque) commet une infraction administrative ou risque la restriction de ses droits de négociation.
