Définition et qualification juridique de « Sweeten »
Définition de « Sweeten » dans un contexte juridique
Le terme « Sweeten » (de l’anglais : to sweeten = « sucrer », « rendre attrayant ») désigne, dans un contexte juridique, l’ajout d’incitations supplémentaires, d’avantages ou de privilèges à une offre ou un contrat existant. Cette stratégie vise à rendre l’offre plus attractive pour la contrepartie afin de favoriser la conclusion du contrat ou d’accélérer les négociations. D’un point de vue dogmatique, le Sweetening se manifeste particulièrement en droit des contrats, en droit des sociétés ainsi que lors de négociations transactionnelles.
Formes et domaines d’application du Sweeten
Sweeten lors des négociations contractuelles
Dans le cadre des négociations contractuelles, le Sweeten peut notamment prendre la forme de primes, de remises, d’engagements de prestations supplémentaires ou de conditions spéciales. L’exemple classique est le « sweetening » d’une offre d’achat en y ajoutant des services ou des garanties.
Sweeten en droit des sociétés et sur les marchés de capitaux
En droit des sociétés et des marchés de capitaux, le terme est fréquemment employé dans le cadre des offres publiques d’acquisition, dites « Takeover Bids ». Ici, une offre publique existante est « améliorée » a posteriori par la bonification des conditions, par exemple en relevant le prix d’offre ou en ajoutant des prestations d’indemnisation ou de compensation. Le but du Sweeten est d’augmenter la probabilité d’acceptation par les actionnaires ou associés.
Appréciation juridique du Sweeten
Principe de la liberté contractuelle
Le Sweeten est d’abord soumis au principe de la liberté contractuelle. Les parties au contrat sont en principe libres de structurer leurs offres à leur guise et d’y adjoindre des incitations supplémentaires. Diverses limites légales existent toutefois, en particulier issues du Code civil allemand (BGB), du Code de commerce (HGB), de la loi sur les sociétés par actions (AktG) ainsi que des dispositions spéciales.
Limites du Sweeten
Interdiction des influences déloyales : Le Sweeten peut devenir problématique s’il est utilisé pour influencer indûment une partie contractante. Selon les dispositions de la loi contre la concurrence déloyale (UWG), certaines mesures de Sweetening peuvent être considérées comme des pratiques commerciales déloyales, notamment si elles comportent des éléments agressifs ou trompeurs.Aspects relatifs à la corruption : Dans le secteur public, le Sweeten présente d’importants risques au regard des infractions de corruption pénalement réprimées. L’ajout d’avantages illicites à une offre pour influencer une décideuse ou un décideur peut être poursuivi comme corruption ou corruption passive (§§ 331 sqq., 299 StGB). Il est alors essentiel de distinguer clairement entre les incitations commerciales autorisées et les avantages indus prohibés.Obligations en droit des marchés de capitaux : Le Sweeten est particulièrement strictement réglementé pour les sociétés cotées en bourse. Les modifications d’offres publiques sont strictement encadrées par des exigences formelles et de fond, telles que définies dans la loi sur l’acquisition de titres et les offres d’acquisition (WpÜG). Les obligations de transparence et d’information garantissent que tous les participants soient informés en temps utile et de manière complète des modifications apportées à l’offre.
Limites en droit de la concurrence
Le Sweeten est autorisé tant que les limites de la concurrence loyale ne sont pas franchies. L’octroi d’avantages complémentaires peut être interdit si cela entrave indûment les concurrents ou influence de manière inappropriée les consommateurs (§§ 3, 4, 5 UWG). Les directives et décisions judiciaires précisent au cas par cas les pratiques de Sweetening admissibles.
Conséquences juridiques du Sweeten illicite
Lorsqu’il est appliqué de manière illicite, le Sweeten peut entraîner des conséquences civiles, concurrentielles et pénales. Parmi les sanctions possibles figurent :
- Nullité ou annulation du contrat en raison de violations des interdictions légales (§§ 134, 138 BGB)
- Droits à réparation de la partie défavorisée
- Amendes, actions en cessation et demandes de restitution en cas de pratiques anticoncurrentielles
- Sanctions pénales en cas de corruption, octroi d’avantages ou corruption passive dans les domaines commercial ou public
Particularités dans le contexte juridique international
Dans les relations juridiques internationales, il convient de prêter attention à certaines particularités concernant le Sweeten. Les réglementations nationales en matière d’anticorruption, de concurrence, de droit des ententes ainsi que les exigences des marchés de capitaux peuvent différer d’un cas à l’autre. Il est donc essentiel de vérifier au préalable le cadre juridique applicable aux mesures de Sweetening lors des opérations transfrontalières.
Résumé
Le terme Sweeten désigne, en langage juridique, l’ajout ciblé d’avantages à une offre existante afin d’accroître la disposition de la contrepartie à conclure un accord. D’un point de vue juridique, le Sweeten se situe entre le principe de la liberté contractuelle, les limites de la loyauté et les prescriptions spécifiques relatives notamment au droit de la concurrence, au droit des marchés de capitaux et à la lutte contre la corruption. L’admissibilité concrète dépend de la nature, de l’ampleur et de la cible de la mesure de Sweetening et nécessite toujours un examen juridique minutieux, notamment lorsqu’il s’agit d’organismes publics ou de réglementations relatives aux marchés de capitaux. Un Sweeten illicite peut avoir de graves conséquences civiles, concurrentielles et pénales et doit donc être utilisé avec la plus grande précaution.
Questions fréquemment posées
L’utilisation du Sweeten peut-elle être juridiquement admissible en Allemagne ?
L’admissibilité juridique du Sweeten, c’est-à-dire l’amélioration ou la bonification ciblée des offres contractuelles, dépend largement des circonstances du cas et se fonde essentiellement sur les principes du droit civil allemand, en particulier la liberté contractuelle et les limites des bonnes mœurs (§ 138 BGB). En principe, les parties peuvent négocier et aménager librement les conditions, tant qu’aucune règle d’interdiction ou de moralité n’est violée. Le Sweeten devient toutefois problématique lorsqu’il est utilisé dans le cadre des procédures d’attribution de marchés publics (par exemple § 97 GWB), où, pour des raisons d’égalité de traitement et de transparence, une amélioration ou modification d’offre n’est admise qu’à titre exceptionnel. La jurisprudence distingue également entre les renégociations autorisées et les modifications contractuelles illicites introduites a posteriori dans les conditions d’attribution. En matière de relations commerciales privées, le Sweeten est en principe licite tant qu’il n’y a ni tromperie, ni exploitation d’un avantage de connaissance au détriment du cocontractant.
Quelles sont les limites juridiques au Sweeten dans les contrats entre entreprises ?
Le Sweeten est, entre entreprises, dans le cadre de la liberté contractuelle, en grande partie autorisé. Il atteint cependant ses limites juridiques dès lors qu’il s’agit d’une influence contraire aux bonnes mœurs (§ 138 al. 1 BGB), de clauses contractuelles surprises ou désavantageuses (§ 305c BGB en droit des CGV), ou d’une tromperie intentionnelle au sens de l’art. § 123 BGB (annulation pour dol). D’autres restrictions s’appliquent si le Sweeten conduit à des ententes anticoncurrentielles prohibées par les §§ 1 sqq. GWB (loi contre les restrictions de concurrence), par exemple via des comportements concertés entre soumissionnaires. Le droit de l’insolvabilité ou les oppositions selon les §§ 129 sqq. InsO peuvent aussi rendre le Sweeten contestable si l’acte favorise ou lèse certaines parties.
Comment les tribunaux évaluent-ils le Sweeten au regard des exigences de compliance et des réglementations anticorruption ?
Les tribunaux estiment que le Sweeten devient juridiquement problématique lorsque, par le biais d’offres supplémentaires, d’avantages ou d’autres incitations, il entraîne une influence illicite sur les décideurs. L’accent est alors mis particulièrement sur le respect des normes anticorruption (§§ 299 sqq. StGB dans le secteur privé et § 331 sqq. StGB pour le secteur public). Tout Sweetening interprété comme un avantage au sens de ces dispositions et destiné à influer sur la décision d’un agent public ou d’un salarié dans le domaine commercial est strictement interdit et peut entraîner de lourdes conséquences pénales. Les entreprises doivent donc adopter des directives internes et veiller à ce qu’aucune offre de Sweeten transfrontalière ne remplisse les éléments constitutifs d’un avantage indu ou d’une corruption.
Quel rôle joue le Sweeten dans le droit des marchés publics et quels risques juridiques y sont associés ?
En droit des marchés publics, le Sweeten, surtout après l’expiration du délai de soumission, est en principe interdit, car le principe d’égalité de traitement et de transparence (§§ 97, 124 GWB) serait violé si certains soumissionnaires se voyaient accorder ultérieurement des avantages. Seules des clarifications formelles ou des documents complémentaires sont autorisés de façon strictement encadrée par l’art. § 56 VgV. Les modifications substantielles ou améliorations via Sweeten pour certains participants peuvent conduire à l’annulation ou à la nullité de la procédure de passation de marché ainsi qu’à des droits à indemnisation pour les soumissionnaires lésés.
Comment le Sweeten est-il apprécié en droit du travail et quels aspects juridiques doivent être pris en compte ?
En droit du travail, le Sweeten intervient par exemple lors des sélections internes, des négociations salariales ou des promotions. Les conventions collectives, la loi générale sur l’égalité de traitement (AGG), l’interdiction de sanctions (§ 612a BGB) et les principes d’équité doivent impérativement être respectés. Tout Sweeten conduisant à une discrimination ou à un avantage illicite contraire aux prescriptions collectives est invalide. Dans les accords d’entreprise, un Sweeten unilatéral peut entraîner des renégociations, mais les droits de codécision du comité d’entreprise posent des limites strictes.
Existe-t-il des obligations de documentation ou de justification concernant le Sweeten ?
Selon le domaine du droit, les obligations de documentation sont plus ou moins strictes. En droit des marchés publics, toute modification ou amélioration doit être dûment consignée (§ 8 VgV) afin de garantir la légalité a posteriori. En droit civil, il n’existe pas d’obligation explicite, mais il est conseillé, par sécurité probatoire, de consigner par écrit tous les accords liés au Sweeten. En droit fiscal, un Sweeten peut être soumis à l’impôt sur les donations ou sur les salaires (§§ 1, 2 ErbStG, respectivement § 19 EStG), de sorte qu’une documentation rigoureuse est également requise.
Quelles sanctions risquent d’être appliquées en cas de Sweeten illicite ?
Le Sweeten illicite peut entraîner de nombreuses sanctions : en droit privé, le risque d’annulation ou d’invalidité totale du contrat (§§ 138, 123 BGB), en droit de la concurrence des amendes et des actions en dommages-intérêts, tandis qu’en droit public, des recours formels, l’octroi de dommages-intérêts ou l’annulation de la procédure de passation existent. En droit pénal, les conséquences vont de l’amende à l’emprisonnement, notamment en cas de corruption. À cela peut s’ajouter une grave atteinte à la réputation de l’entreprise concernée.
