Définition et bases juridiques des swaps
Ein Swap est un produit dérivé financier dans lequel deux parties contractantes échangent entre elles des flux de paiements ou des positions en valeurs mobilières selon des conditions déterminées à l’avance. Les swaps sont principalement utilisés dans le cadre de transactions de gré à gré (Over-the-Counter, OTC) et occupent une place centrale sur le marché financier international. D’un point de vue juridique, un swap constitue un contrat synallagmatique qui crée à la fois des obligations contractuelles et des risques spécifiques pour les parties.
Distinction par rapport à d’autres dérivés
Les swaps se distinguent des options et des contrats à terme (futures) par la personnalisation du contrat. Alors que pour les futures et options les contrats sont standardisés, les swaps sont généralement soumis à un accord bilatéral librement négocié concernant les flux de paiements, les durées, les valeurs de référence et d’autres conditions.
Nature juridique et typologie contractuelle des swaps
Fondements des créances
Selon le droit allemand et les standards internationaux, les swaps sont classifiés comme des contrats synallagmatiques (§§ 320 et suivants du BGB). Les parties s’engagent à fournir des prestations régulières ou ponctuelles, par exemple des paiements d’intérêts ou des échanges de devises. La structure juridique suit le schéma du contrat d’échange en droit civil, dans lequel prestation et contrepartie sont causalement liées.
Formation du contrat
La conclusion d’un contrat de swap se fait en principe sans forme particulière. En pratique, notamment pour les swaps internationaux, les contrats sont régis par les accords-cadres de l’International Swaps and Derivatives Association (ISDA). L’ISDA Master Agreement constitue le standard mondialement reconnu et régit les principales obligations, les questions de responsabilité et en particulier le règlement en cas de défaillance de prestation.
Types et particularités juridiques des swaps
Swaps de taux d’intérêt (Interest Rate Swaps)
Dans le cadre d’un swap de taux d’intérêt, les parties échangent des paiements d’intérêts sur un montant nominal convenu, généralement en substituant un taux fixe à un taux variable. Les swaps de taux d’intérêt ne font l’objet d’aucune réglementation légale explicite en Allemagne, mais sont traités dans le cadre du droit des contrats d’obligation. Les questions juridiques concernent notamment la validité, la contestation et, pour les banques, des exigences réglementaires supplémentaires en vertu de la loi sur le secteur du crédit (KWG).
Swaps de devises (Currency Swaps)
Un swap de devises implique l’échange de paiements dans différentes devises, souvent associé à l’échange de paiements d’intérêts. Des questions juridiques spécifiques se posent ici concernant le risque de change, les transferts transfrontaliers de fonds, et l’exécution selon différents ordres juridiques. Le droit de la République fédérale d’Allemagne ou le droit anglais est souvent applicable, complété par des dispositions de droit international.
Credit Default Swaps (CDS)
Les Credit Default Swaps sont des contrats destinés à protéger contre le risque de défaillance d’un débiteur. Juridiquement, les CDS sont parfois assimilés à des contrats d’assurance, parfois considérés comme de purs contrats de dérivés financiers. Leur qualification exacte est déterminante ; il existe à cet effet de nombreuses réglementations relatives à la licéité, à la transparence, aux obligations de déclaration et au respect des exigences réglementaires, notamment dans le cadre de MiFID II, EMIR et la loi sur la négociation de valeurs mobilières (WpHG).
Contenu du contrat, obligations et risques
Contenus contractuels
Un contrat de swap détermine notamment les éléments suivants :
- Durée et échéance
- Nature et montant des flux de paiements à échanger
- Règles en matière de retard de paiement et de défaut d’exécution
- Accords de garanties (gestion des collatéraux)
- Modalités de résiliation et de dissolution
Risques
Les swaps présentent différents risques qui doivent être traités dans le contrat :
- Risque de crédit: Risque de défaillance d’une partie contractante.
- Risque de marché: Modification des paramètres de marché déterminants (par ex. taux d’intérêt, taux de change).
- Risque de liquidité: Difficultés à céder ou à clôturer un swap.
- Risque juridique: Incertitudes ou changements dans l’ordre juridique pertinent.
Une documentation rigoureuse des risques ainsi que des mesures de protection adéquates (par exemple dans le cadre d’appels de marge ou de mécanismes de compensation) sont absolument nécessaires.
Exigences réglementaires et surveillance
Droit de surveillance européen et allemand
Les swaps sont soumis à diverses règles de régulation européennes et allemandes, en particulier au règlement sur les dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les registres centraux de transactions (EMIR). L’EMIR impose notamment aux parties concernées des obligations de déclaration auprès des registres de transactions, de garantie (collatéral) et de respect des obligations de compensation.
Les banques et prestataires de services financiers qui effectuent des opérations de swap doivent généralement disposer d’une autorisation conformément à la loi sur le secteur du crédit (KWG). En outre, ils sont soumis à des obligations spécifiques de conduite, d’organisation et de transparence selon la loi sur la négociation de valeurs mobilières (WpHG) et le règlement sur les marchés d’instruments financiers (MiFIR).
Cadre juridique civil
En droit allemand, les swaps sont principalement soumis au droit commun des obligations du Code civil allemand (BGB) ainsi qu’à des dispositions particulières du droit commercial. Les parties doivent également prendre en compte, notamment pour les transactions de swaps transfrontalières, les règles du droit international privé pour déterminer la loi applicable au contrat.
Traitement fiscal des swaps
Selon le type de swap et les parties contractantes, le traitement fiscal peut varier. Pour les entreprises, les résultats issus des swaps constituent généralement des recettes ou des charges d’exploitation et sont enregistrés selon les principes du droit fiscal (notamment § 6 EStG, règles de comptabilisation d’après le HGB et les IFRS). Pour les particuliers, des dispositions spécifiques de la loi sur l’impôt sur le revenu (EStG) s’appliquent ; les gains réalisés sur les swaps sont parfois imposés en tant que revenus du capital (§ 20 EStG).
Conséquences en droit des faillites pour les swaps
En cas d’insolvabilité, la qualification juridique du contrat de swap revêt une importance particulière. Selon la loi sur l’insolvabilité (InsO), il est déterminant de savoir si et comment les contrats de swaps peuvent être liquidés, notamment en tenant compte des clauses de compensation (Netting) et du close-out-netting, réglementés entre autres dans l’ISDA Master Agreement. L’efficacité de telles clauses est régulièrement influencée par les règles nationales en matière d’insolvabilité.
Jurisprudence et litiges relatifs aux swaps
La jurisprudence allemande et internationale traite notamment de la validité des contrats de swap, de la responsabilité en matière de prospectus, de l’obligation d’information lors de la conclusion, et de la contrariété à l’ordre public (boni mores) des swaps. Un aspect proéminent concerne l’obligation de conseil des banques envers leurs clients sur les risques des opérations de swap, sujet sur lequel la Cour fédérale de justice allemande (BGH) s’est prononcée à de nombreuses reprises.
Résumé
Les swaps sont un élément central du droit financier moderne et sont soumis à de nombreuses dispositions civiles, de surveillance et fiscales. L’élaboration juridiquement fiable des contrats de swaps nécessite une prise en compte minutieuse des contenus contractuels, des exigences réglementaires, des scénarios d’insolvabilité et des aspects fiscaux. Leur structuration juridique complexe exige donc toujours un examen détaillé ainsi qu’une documentation complète de chaque opération.
Questions fréquemment posées
Quelles sont les conditions légales applicables aux swaps en Allemagne ?
Les swaps sont des produits dérivés financiers dont le cadre juridique en Allemagne est principalement défini par la loi sur la négociation de valeurs mobilières (WpHG), le Code civil allemand (BGB), la loi sur le secteur du crédit (KWG) ainsi que la directive européenne sur les marchés financiers MiFID II. En règle générale, les swaps sont considérés comme des instruments financiers au sens du § 2 al. 4 WpHG et sont donc soumis à la surveillance de l’Autorité fédérale de surveillance financière (BaFin). Les fournisseurs de swaps ont généralement besoin d’un agrément KWG en tant qu’établissement de services financiers s’ils offrent ou intermédiarisent de telles opérations à titre professionnel ou à grande échelle. Par ailleurs, les informations à destination des clients et investisseurs doivent être publiées conformément à la loi sur les prospectus (Wertpapierprospektgesetz) et aux réglementations européennes pertinentes issues de MiFID II. Le règlement EMIR (UE 648/2012) est également pertinent, puisqu’il pose notamment des exigences en matière de déclaration et de compensation.
Quand un contrat de swap est-il considéré comme valablement conclu ?
La validité d’un contrat de swap s’apprécie selon les règles générales du droit civil allemand (§§ 145 et suivants BGB). Le contrat est formé par l’offre et l’acceptation et n’exige en principe aucune forme spécifique, sauf disposition légale particulière. Pour les opérations avec des consommateurs ou lors de transactions transfrontalières peuvent s’appliquer des règles spéciales, notamment relatives à l’information et à la documentation. Il est essentiel que le contenu du contrat et les obligations réciproques soient clairement définis. La transparence et la clarté peuvent poser problème en particulier pour les contreparties non institutionnelles ; en cas de manquements à l’obligation d’information, l’annulation du contrat pour erreur, dol ou contrariété à l’ordre public (§ 138 BGB) peut être envisagée.
Quelles obligations d’information et de conseil incombent aux parties lors de la conclusion d’un swap ?
Selon le droit allemand – et en particulier d’après la jurisprudence de la Cour fédérale de justice (BGH) – le fournisseur d’un swap a une obligation complète d’information et de conseil, notamment si l’une des parties contractantes est un consommateur ou un acteur non professionnel du marché. Les obligations d’information découlent du WpHG, du règlement sur les intermédiaires financiers ainsi que des prescriptions européennes (MiFID II). Il faut en particulier présenter de manière transparente tous les risques essentiels, le fonctionnement et les coûts liés au swap. Un manquement à l’obligation de conseil adaptée à l’investisseur et à l’objet du contrat peut entraîner des droits à réparation du client, voire une annulation de l’opération.
Quels sont les risques juridiques liés aux swaps en cas d’insolvabilité d’une partie contractante ?
En cas d’insolvabilité de l’une des parties au swap, des dispositions spécifiques du droit des faillites s’appliquent, notamment celles de la loi sur l’insolvabilité (InsO). Les swaps peuvent être qualifiés de « contrats synallagmatiques non exécutés » au sens de l’§ 103 InsO, ce qui concerne le syndic. Ce dernier peut choisir d’exécuter ou non le contrat. Pour les opérations déjà liquidées, des droits à restitution, à réalisation séparée ou à séparation peuvent exister. De nombreux contrats de swap comportent également des clauses dites de « compensation » (notamment le close-out netting), dont la validité juridique, surtout en cas d’insolvabilité, est régulièrement examinée par la jurisprudence allemande – particulièrement dans un contexte de situations transfrontalières. L’efficacité de telles clauses bénéficie d’une protection particulière dans le cadre de l’§ 104 InsO (opérations à terme sur instruments financiers).
Quelles sont les particularités du commerce international de swaps concernant le droit applicable et le for ?
Les opérations internationales sur swaps relèvent souvent de la liberté de choix de la loi applicable conformément à l’article 3 du règlement Rome-I (règlement (CE) n° 593/2008). Dans les contrats standards tels que l’ISDA Master Agreement, le droit anglais ou celui de l’État de New York aux États-Unis est souvent désigné, même si une partie est domiciliée en Allemagne. À défaut de clause de choix de loi, la loi applicable est déterminée selon les règles du règlement Rome-I. En ce qui concerne la compétence juridictionnelle, la liberté contractuelle (art. 25 du règlement Bruxelles I bis) s’applique en principe. En cas de litige, la question de la juridiction peut s’avérer complexe, notamment lorsqu’il existe des avoirs dans différentes juridictions ou lorsque des procédures d’annulation ou d’insolvabilité sont engagées en parallèle.
Quels sont les aspects fiscaux à prendre en compte dans le cadre des swaps ?
Les opérations de swaps peuvent avoir de nombreuses conséquences fiscales. Les revenus provenant des swaps sont généralement imposés en tant que revenus de capitaux mobiliers (§ 20 EStG) ou, le cas échéant, en tant qu’autres revenus. Pour les entreprises, le traitement en charges ou produits d’exploitation courants selon les règles comptables commerciales et fiscales (§ 5 EStG, §§ 252 et suivants HGB) peut être pertinent. Des questions relatives à la TVA doivent également être prises en compte, certains instruments financiers dérivés pouvant être exonérés selon l’§ 4 n° 8 UStG. En cas de swaps transfrontaliers, il faut analyser si, et comment, les retenues à la source, les conventions de double imposition (CDI) ou l’imposition contrôlée en vertu de la loi sur la fiscalité internationale (AStG) trouvent à s’appliquer.
