Notion et fondements juridiques de la surcollatéralisation
Définition de la surcollatéralisation
La surcollatéralisation (en français : sur-garantie) désigne, en droit financier et des marchés de capitaux, une situation dans laquelle des sûretés, notamment des actifs ou des créances, sont fournies pour garantir une obligation ou une dette avec une valeur supérieure à celle nécessaire. L’objectif principal de la surcollatéralisation est de réduire le risque de crédit pour le bénéficiaire de la garantie, typiquement une institution octroyant des capitaux. La surcollatéralisation constitue notamment une caractéristique centrale de structures telles que les titres adossés à des actifs (Asset-Backed Securities, ABS), les obligations sécurisées (Covered Bonds), l’octroi de crédit ainsi que dans les opérations sur dérivés.
Sur le plan juridique, la surcollatéralisation est généralement régie par contrat, soit dans le cadre d’une convention de sûreté, d’une cession à titre de garantie, d’un contrat de gage ou d’autres mécanismes de sécurité, par exemple dans des contrats-cadres sur les marchés des dérivés ou des capitaux.
Formes de manifestation et structure juridique
Surcollatéralisation dans les opérations garanties
Dans le cadre de titres garantis tels que les Covered Bonds ou ABS, des créances ou actifs sont intégrés dans un pool de garantie juridiquement protégé. La surcollatéralisation se matérialise ici par le fait que la valeur des sûretés dépasse celle des émissions de titres. Juridiquement, il est alors déterminant de savoir comment la sur-garantie est structurée et supervisée : En règle générale, ces modalités sont fixées dans des accords de pool, des contrats de fiducie ou dans les conditions d’émission respectives.
Surcollatéralisation dans les garanties de crédit
Lors de l’octroi de crédits, une sur-garantie peut être réalisée par des sûretés foncières, des cessions à titre de garantie ou d’autres instruments de garantie. Le donneur de garantie fournit ainsi des sûretés qui excèdent le montant du crédit. Cela entraîne des particularités juridiques au regard de la convention de garantie, des droits à restitution et d’un éventuel excédent de la finalité de garantie.
Cadre légal et modalités
Fondements légaux
Les bases juridiques de la surcollatéralisation se trouvent notamment en droit des biens, droit des obligations et droit des procédures collectives. Sont particulièrement essentiels les textes suivants :
- Code civil allemand (BGB): En particulier les §§ 1191 et suivants du BGB (hypothèques), § 929 BGB (transfert de propriété de choses mobilières), §§ 398 et suivants BGB (cession de créances) ainsi que le formulaire d’affectation à titre de garantie.
- Loi sur l’insolvabilité (InsO): Pertinence de la surcollatéralisation en cas d’insolvabilité du donneur ou du bénéficiaire de la garantie, voir par exemple § 166 InsO.
- Réglementation des marchés de capitaux: Prescriptions issues du règlement européen sur la titrisation, du règlement sur les exigences de fonds propres (CRR) et d’autres régulations prudentielles.
Structuration contractuelle et conventions de sûreté
La surcollatéralisation est régulièrement organisée dans des contrats de sûreté ou des conventions de garantie. Le contrat détermine la forme de la sur-garantie, son évaluation, son ajustement et, le cas échéant, sa restitution. Sont notamment importants :
- Évaluation des sûretés: La détermination de la valeur de la surcollatéralisation repose sur des méthodes d’évaluation contractualisées (par exemple, méthode de la valeur de marché, valeur comptable ou expertise).
- Conventions de libération: Si la garantie excède excessivement l’objet de la garantie, il est possible de revendiquer la libération des sûretés excédentaires (droit à libération).
- Obligations de complément: Si la valeur des sûretés tombe en deçà du niveau requis, une obligation de complément de sûretés supplémentaires peut exister.
Conséquences juridiques et problématiques de la surcollatéralisation
Droit à restitution et excédent de la finalité de garantie
L’une des principales conséquences juridiques de la surcollatéralisation est le droit à restitution au profit du donneur de garantie lorsque la sûreté excède nettement l’objet de la garantie. Il en résulte que le bénéficiaire doit restituer les sûretés excédentaires. Cette obligation peut provenir du contrat de garantie lui-même ou des §§ 812 et suivants BGB (enrichissement sans cause).
La reconnaissance dogmatique du droit à restitution se fonde notamment sur le principe de la finalité de la garantie et les principes de la bonne foi (§ 242 BGB). La Cour constitutionnelle fédérale et la Cour fédérale de justice ont confirmé à plusieurs reprises l’importance de ce droit, notamment en lien avec les garanties bancaires.
Limites de la surcollatéralisation et protection contre l’abus
La sur-garantie ne doit pas conduire à un abus de la convention de garantie. L’interdiction de la surcollatéralisation contraire aux bonnes mœurs (§ 138 BGB) s’applique en particulier lorsque la garantie présente un rapport manifestement disproportionné par rapport à la créance garantie. Une surcollatéralisation contraire aux bonnes mœurs peut entraîner la nullité de la constitution de la garantie.
Particularités du droit des procédures collectives
En cas d’insolvabilité, la surcollatéralisation produit des effets spécifiques :
- Droit de séparation: En cas d’insolvabilité du donneur de garantie, le bénéficiaire peut faire valoir un droit de séparation sur son droit garanti résultant de la surcollatéralisation (§§ 49, 50 InsO).
- Libération en cas d’insolvabilité: Si la garantie excède la créance garantie, l’administrateur d’insolvabilité doit libérer l’excédent.
- Risque de contestation: Des sûretés particulièrement élevées ou constituées peu avant l’ouverture de la procédure peuvent, selon les règles de la contestation en matière d’insolvabilité, être révoquées (§§ 129 et suivants InsO).
Surcollatéralisation dans un contexte international
Harmonisation et normes internationales
La surcollatéralisation fait l’objet d’une attention harmonisée au niveau international, notamment à travers la réglementation de l’Union européenne, par exemple le règlement européen sur la titrisation et les exigences de Bâle III. L’harmonisation prudentielle et la normalisation des modalités d’évaluation servent principalement à minimiser les risques et facilitent l’exécution transfrontalière des garanties.
Aspects de droit comparé
Dans la plupart des systèmes juridiques européens et anglo-saxons, la surcollatéralisation fait partie des pratiques de garantie modernes, avec des règles comparables concernant le droit à restitution, les règles de conservation et la protection contre l’insolvabilité. Les différences résident surtout dans la forme et la gestion concrète des sur-garanties au cas par cas.
Importance pratique et risques liés à la surcollatéralisation
Opportunités et avantages
- Réduction du risque de crédit: La surcollatéralisation réduit significativement le risque de défaut pour les institutions apportant des capitaux.
- Renforcement des possibilités de refinancement: Les structures sur-garanties bénéficient d’un traitement préférentiel sur les marchés de capitaux et de conditions plus avantageuses.
- Construction de la confiance: Les tiers, tels que les investisseurs et autorités de supervision, apprécient positivement la couverture accrue du risque.
Risques juridiques et problématiques
- Risque d’illicéité: Une surcollatéralisation excessive peut entraîner la nullité.
- Restrictions liées à la réglementation prudentielle: Limites applicables aux montants des garanties admises, notamment dans la réglementation bancaire.
- Contraintes opérationnelles: Le suivi, l’évaluation et la gestion continus des garanties requièrent une charge administrative importante.
Résumé
La surcollatéralisation est un instrument juridiquement complexe pour garantir des créances et engagements. Elle vise à minimiser les risques de crédit et renforce la sécurité des investisseurs et créanciers. Sa structuration est soumise à des prescriptions légales, contractuelles et prudentielles étendues, notamment afin de préserver l’équilibre entre la finalité de la garantie et la sur-garantie. En cas d’insolvabilité ou d’abus, des règles protectrices spécifiques existent au profit du garant. Le principe de la surcollatéralisation constitue ainsi un concept juridique central tant dans la pratique nationale qu’internationale des marchés financiers et de la garantie.
Questions fréquemment posées
Quels sont les risques juridiques liés à la conclusion d’une surcollatéralisation entre parties contractantes ?
La conclusion d’une convention de surcollatéralisation (sur-garantie) comporte divers risques juridiques. Tout d’abord, une sur-garantie excessivement élevée peut, en droit allemand, être considérée comme illicite selon § 138 BGB, ce qui peut entraîner la nullité de la convention de garantie. La jurisprudence de la Cour fédérale de justice exige notamment un examen minutieux du rapport entre la garantie fournie et la créance garantie. Par ailleurs, une telle convention peut conduire à ce que l’on appelle un « octroi de crédit sans risque », qui, au regard du droit de l’insolvabilité (§§ 129 et suivants InsO), pourrait faire l’objet d’une contestation notamment si cela défavorise d’autres créanciers. Il convient également de respecter les exigences prudentielles telles que CRR/CRD (pour les banques), de sorte que des sanctions réglementaires puissent être encourues. Au niveau international, il faut porter une attention particulière aux cadres juridiques divergents dans d’autres juridictions, certains pays ayant des règles plus strictes contre la surcollatéralisation, ce qui peut créer des difficultés avec les garanties transfrontalières.
Quel est le traitement des garanties sur-garanties en cas d’insolvabilité ?
En cas d’insolvabilité, le traitement des garanties sur-garanties est régi en particulier par le droit des procédures collectives. Selon le droit allemand, les sur-garanties du créancier peuvent, dans le cadre de la contestation de l’insolvabilité (§§ 129 et suivants InsO), être refusées ou ajustées afin d’éviter un désavantage pour l’ensemble des créanciers (principe du pari passu). L’administrateur d’insolvabilité est alors autorisé à exiger une évaluation des sûretés et à demander la preuve d’une sur-garantie. Si une sur-garantie est constatée et que la garantie devient partiellement nulle, le créancier doit restituer la partie non garantie. De plus, le débiteur peut avoir, dans certains cas, un droit à la libération des garanties excédentaires sur le fondement du § 138 BGB ou de la bonne foi (§ 242 BGB).
Dans quelles conditions le donneur de garantie peut-il demander la libération des garanties excédentaires ?
En principe, selon les principes de la bonne foi (§ 242 BGB), le donneur de garantie a droit à la libération des garanties dans la mesure où, après la survenance du cas de garantie, le montant garanti se trouve de façon significative et durable en dessous de la valeur de la garantie. Il faut ici une sur-garantie manifeste et structurelle, qui, selon la jurisprudence dominante, est admise en cas de couverture durable d’au moins 110 % à 150 %. Il est important de noter que la revendication de la libération ne peut pas être effectivement exclue par des dispositions contractuelles, car le droit à libération est considéré comme impératif. L’évaluation concrète de la sur-garantie intervient généralement à la date d’évaluation et tient compte des éventuelles fluctuations de marché, des maturités restantes et des modalités de remboursement.
Quelles conséquences comptables et réglementaires une entreprise doit-elle prendre en compte lors de la conclusion d’une surcollatéralisation ?
Les entreprises doivent tenir compte, lors de la mise en place d’une surcollatéralisation, non seulement des exigences comptables mais aussi réglementaires. D’un point de vue comptable, il convient d’observer que les créances sur-garanties doivent être évaluées et présentées de manière différente selon le référentiel applicable (HGB, IFRS ou US-GAAP). Une surcollatéralisation excessive peut être perçue comme un indice de faiblesses du pilotage des risques, avoir un impact sur la notation des agences de rating et des auditeurs externes. Sur le plan prudentiel, les établissements de crédit sont soumis à des exigences telles que la couverture en fonds propres selon CRR/CRD IV, de sorte qu’une mauvaise évaluation des garanties peut conduire à une augmentation des exigences en fonds propres. En outre, les entreprises doivent prendre en considération le risque de critiques réglementaires ou de mesures de surveillance bancaire si la surcollatéralisation est appliquée systématiquement au détriment des débiteurs.
Dans quelle mesure la surcollatéralisation peut-elle soulever des problématiques de droit de la concurrence ?
La surcollatéralisation peut, dans certaines circonstances, soulever des questions de droit de la concurrence ou d’antitrust. Par exemple, lorsque des entreprises ou banques dominantes exigent de manière systématique de leurs cocontractants la fourniture de garanties excessives, cela pourrait constituer un abus de position dominante selon § 19 GWB (Loi contre les restrictions de concurrence) ou l’art. 102 TFUE. Les engagements d’exclusivité et les barrières à l’entrée font ici objet d’une attention particulière, car ils peuvent entraver la concurrence ou désavantager de manière disproportionnée les petites entreprises. Une pratique sectorielle généralisée menant à une surcollatéralisation collective pourrait également constituer un comportement concerté illicite.
Quelles sont les exigences formelles à respecter pour qu’une convention de surcollatéralisation soit valable en justice ?
Les conventions de surcollatéralisation sont soumises aux mêmes exigences formelles que les conventions de garantie en général. Il convient notamment de veiller à une rédaction contractuelle claire et transparente, qui précise l’étendue, l’objet, les conditions de libération et d’ajustement des sûretés ainsi que la méthode d’évaluation de manière explicite et compréhensible. Certaines sûretés, comme les hypothèques, sont soumises à des exigences supplémentaires de forme (par exemple, acte notarié et inscription au registre foncier), tandis que, pour les sûretés mobilières, une inscription ou un transfert de possession peut être nécessaire. En outre, les parties devraient toujours documenter la méthode de détermination du niveau adéquat des garanties afin de pouvoir démontrer, en cas de litige, le contrôle de l’excès et la proportionnalité.
Existe-t-il des particularités en matière de surcollatéralisation transfrontalière dans le droit international des obligations ?
Dans les situations transfrontalières, l’appréciation juridique de la surcollatéralisation dépend de questions complexes de droit international privé et de droit de l’insolvabilité. La reconnaissance et l’opposabilité d’une garantie considérée comme sur-garantie peuvent différer selon la législation et la jurisprudence de l’État du donneur ou du bénéficiaire de la garantie. L’application de la Convention de Vienne (CISG), du règlement européen sur l’insolvabilité ou des règles nationales de conflit de lois peut influer sur la prise en compte des règles de sur-garantie, des droits à libération ou des critères d’illicéité. Il est conseillé de convenir, à l’avance, de clauses de choix de loi et de juridiction et d’examiner en détail les prescriptions juridiques locales afin de limiter les risques juridiques et d’exécution ultérieurs.
