Notion et principe fondamental de la subsidiarité dans le cautionnement
La subsidiarité du cautionnement est un principe central du droit des sûretés en droit civil allemand. Elle décrit la relation de second rang entre la créance du créancier à l’égard du débiteur principal et celle à l’encontre du garant. Ainsi, le garant s’engage envers le créancier à garantir une obligation d’autrui (dite dette principale), et, en principe, seulement lorsque le débiteur principal n’a pas rempli son obligation et que le créancier a tenté en vain de recouvrer la dette principale auprès de ce dernier. La subsidiarité s’exprime notamment à travers l’article 771 du BGB (exception de discussion préalable).
Fondements juridiques
Code civil allemand (BGB)
Les dispositions juridiques relatives au cautionnement sont fixées dans le Code civil allemand (BGB), aux articles 765 et suivants. Ces dispositions précisent la nature et l’étendue du cautionnement, les relations entre créancier, débiteur principal et garant, ainsi que les droits et obligations des parties concernées.
Exception de discussion préalable (§ 771 BGB)
La principale manifestation de la subsidiarité se trouve dans l’exception de discussion préalable prévue à l’article 771 BGB. Selon cette disposition, le garant peut refuser de satisfaire le créancier tant que ce dernier n’a pas tenté d’exercer la saisie forcée contre le débiteur principal. Le garant n’est donc, en principe, tenu au paiement qu’après l’échec de l’exécution forcée à l’encontre du débiteur principal.
Limitations de la subsidiarité
La loi prévoit des limitations ou même l’exclusion de la subsidiarité pour différents types de cautionnement. Les situations suivantes méritent une attention particulière :
- Cautionnement solidaire (§ 773 al. 1 n° 1 BGB) : En cas de cautionnement solidaire, le garant renonce expressément envers le créancier à l’exception de discussion préalable. Le créancier peut donc poursuivre directement, et ce, avant toute exécution forcée à l’encontre du débiteur principal, le garant.
- Exceptions légales spécifiques : Par exemple, dans le cas du cautionnement commercial selon § 349 HGB ou pour certains cautionnements de droit public, l’exception peut également être exclue.
Fonctions et objectifs de la subsidiarité
La subsidiarité vise avant tout à protéger le garant. Elle doit empêcher que celui-ci ne soit sollicité directement avant le débiteur principal et présente le contrat de cautionnement comme une sûreté accessoire (c’est-à-dire dépendante de la dette principale). L’objectif est de ne pas alourdir davantage la responsabilité du garant qu’il n’est nécessaire et de souligner sa responsabilité subsidiaire.
Fonction de protection
Le garant est protégé, grâce à la possibilité de soulever l’exception de discussion préalable, contre le risque d’être poursuivi dès la première insolvabilité du débiteur principal. Le créancier doit d’abord épuiser toutes les mesures raisonnables d’exécution forcée contre le débiteur principal.
Répartition des risques
Ce principe organise également une répartition équitable des risques dans le triangle créancier-débiteur principal-garant. Le créancier bénéficie d’une sécurité supplémentaire grâce au cautionnement, tandis que le garant ne doit pas être sollicité trop tôt ou de manière démesurée.
Subsidiarité dans différentes configurations de cautionnement
Cautionnement simple
Le cautionnement simple est la forme classique, où la subsidiarité s’applique sans restriction. Le garant peut soulever l’exception de discussion préalable selon l’art. 771 BGB et n’est tenu de payer que si l’exécution contre le débiteur principal a échoué.
Cautionnement solidaire
Cette forme de cautionnement s’écarte délibérément du principe de subsidiarité : le garant renonce contractuellement à l’exception de discussion préalable et peut donc être poursuivi indépendamment de l’état d’exécution contre le débiteur principal.
Cautionnements multiples et recours
En cas de co-garants et de responsabilité conjointe, des accords particuliers peuvent être conclus concernant l’exception de discussion préalable et la subsidiarité. Ici encore, il est déterminant de savoir dans quelle mesure le droit à l’exception a été abandonné.
Cautionnement dans les contrats de consommation
En droit de la protection du consommateur, la renonciation à l’exception de discussion préalable doit faire l’objet d’une transparence et d’une clarté particulières dans le contrat, afin de respecter l’objectif de protection du consommateur (art. 307 BGB).
Exclusion et modification de la subsidiarité
Exclusion légale
En concluant un cautionnement solidaire, la subsidiarité est exclue légalement. Elle peut également être exclue dans d’autres cas prévus par la loi, notamment pour le cautionnement par aval (§ 773 al. 1 n° 2 BGB).
Exclusion contractuelle
Dans le cadre contractuel, il est aussi possible de renoncer individuellement à l’exception de discussion préalable. Cette renonciation est souvent exigée par le créancier afin de garantir un recours plus rapide contre le garant.
Contestations et nullité des clauses
Une disposition contractuelle qui déroge, au détriment du garant, à la règle légale fait l’objet d’un contrôle de contenu conformément aux articles 305 et suivants du BGB et peut, dans certaines situations, être invalide, par exemple en cas de désavantage excessif.
Importance de la subsidiarité en matière de sûreté
Le cautionnement sert généralement à garantir une dette principale. La subsidiarité garantit que cette sûreté n’est activée que s’il n’existe effectivement plus d’autres possibilités de satisfaction dans le patrimoine du débiteur principal.
Accessoire
La subsidiarité du cautionnement est étroitement liée au principe d’accessoire du cautionnement. Cela signifie que l’existence et l’étendue de l’engagement du garant dépendent de la dette principale.
Aspects procéduraux
Mise en œuvre de l’exception
L’exception de discussion préalable doit être invoquée activement par le garant auprès du créancier. Ce n’est pas une protection automatique, elle doit être expressément soulevée en justice ou dans une procédure extrajudiciaire.
Conséquences de l’exercice de l’exception
Si l’exception est soulevée, le créancier doit s’adresser au débiteur principal et, le cas échéant, prendre des mesures d’exécution forcée. Ce n’est qu’après leur échec que naît une responsabilité immédiate du garant.
Disparition ultérieure
Si, après avoir sollicité le débiteur principal, il s’avère que l’exécution forcée est définitivement ou durablement vaine, l’exception de discussion préalable tombe et le garant peut être tenu de payer.
Comparaison internationale
Dans de nombreux autres systèmes juridiques, le principe de subsidiarité existe également, mais selon des conditions et des portées différentes. Alors que les États d’Europe continentale connaissent des réglementations comparables, le droit anglo-saxon, quant à lui, rejette en général la subsidiarité et accorde souvent au créancier un accès direct au garant.
Références bibliographiques et informations complémentaires
Des informations approfondies sur la subsidiarité du cautionnement se trouvent notamment dans les commentaires du BGB (§§ 765-777 BGB), les monographies spécialisées en droit des sûretés, ainsi que dans des articles de revues spécialisés en droit civil.
Cet article encyclopédique éclaire la subsidiarité du cautionnement en tant qu’élément clé du droit du cautionnement et présente de manière exhaustive son importance pour l’application du droit, la rédaction contractuelle et la fonction de garantie.
Questions fréquemment posées
Quand la responsabilité subsidiaire du garant prend-elle effet juridiquement ?
La responsabilité subsidiaire du garant s’applique, selon le droit allemand, en principe seulement lorsque le débiteur principal ne s’acquitte pas de son obligation de paiement. Cela signifie que le garant ne peut être sollicité que lorsque le créancier a mis le débiteur principal en demeure sans succès et que l’insolvabilité ou le refus d’exécution de celui-ci est établi (§ 765 BGB, dite exception de discussion préalable). Dans certains cas, tels que le cautionnement solidaire (§ 773 al. 1 n° 1 BGB), la subsidiarité est modifiée, c’est-à-dire que le garant peut être poursuivi sans mise en cause préalable du débiteur principal. La configuration précise de la subsidiarité dépend de la nature et du contenu de la déclaration de cautionnement ainsi que des conventions contractuelles divergentes. Le créancier doit donc prouver que toutes les mesures d’exécution contre le débiteur principal sont restées infructueuses, sauf dans le cas d’un cautionnement solidaire.
Quelles sont les exigences procédurales relatives à la subsidiarité du cautionnement ?
Sur le plan juridique, lorsqu’il poursuit un garant, le créancier doit exposer et, le cas échéant, prouver que les conditions de la responsabilité subsidiaire sont réunies. Cela inclut en particulier la tentative infructueuse de recouvrer la dette principale auprès du débiteur principal, notamment par mise en demeure ou action en justice. Ce n’est que lorsqu’il est établi que le débiteur principal ne s’exécute pas que le garant peut être poursuivi au paiement. De plus, le garant peut soulever l’exception dite de discussion préalable pour faire jouer sa responsabilité subsidiaire. S’il s’agit d’un cautionnement simple (§ 771 BGB), le garant doit invoquer expressément cette exception, à défaut il pourrait être poursuivi immédiatement. Le tribunal vérifie ensuite si les conditions légales ou contractuelles de la subsidiarité sont remplies. En l’absence d’exception, le cautionnement est traité comme un cautionnement solidaire.
Dans quels cas la subsidiarité du cautionnement est-elle exclue ?
La subsidiarité juridique du cautionnement peut être exclue par un aménagement contractuel, notamment par la conclusion d’un cautionnement solidaire. Dans ce cas (§ 773 al. 1 BGB), le garant s’engage, comme un débiteur principal, à remplir l’obligation sans recours préalable contre le débiteur principal. Ici, le garant est responsable immédiatement et non de manière subsidiaire. La subsidiarité est également exclue lorsque l’acte de cautionnement prévoit la renonciation à toutes les exceptions, notamment à l’exception de discussion préalable (renonciation à l’art. 771 BGB). Des dispositions légales, notamment concernant les cautions au profit des pouvoirs publics, peuvent aussi entraîner la disparition de la subsidiarité. Par ailleurs, elle disparaît en cas d’insolvabilité du débiteur principal, dès lors que l’exécution forcée ne serait plus prometteuse.
Quels droits et exceptions le garant peut-il faire valoir dans le cadre du cautionnement subsidiaire ?
Le garant dispose dans le cadre du cautionnement subsidiaire notamment de l’exception de discussion préalable (§ 771 BGB) ainsi que de toutes les exceptions tirées de la relation contractuelle principale (§ 768 BGB). Avec l’exception de discussion préalable, le garant peut exiger que le créancier exercice d’abord des mesures d’exécution forcée contre le débiteur principal avant d’être inquiété. En outre, le garant peut invoquer toutes les exceptions dont disposerait également le débiteur principal contre le créancier, comme la prescription, la compensation ou le paiement. En cas de responsabilité subsidiaire, le garant n’intervient juridiquement qu’en second lieu, sauf modifications contractuelles spécifiques. Il doit faire valoir ces exceptions expressément en justice ou à l’amiable, faute de quoi elles sont réputées non invoquées.
Combien de temps dure la responsabilité subsidiaire du garant ?
La durée de la responsabilité subsidiaire du garant dépend essentiellement de l’existence de l’obligation principale et des accords conclus dans le contrat de cautionnement. La responsabilité subsiste tant que la créance du créancier issue de la relation principale existe et que le débiteur principal ne s’exécute pas. Avec l’exécution totale ou l’extinction de la dette principale, le cautionnement prend également fin ainsi que la responsabilité subsidiaire (§ 767 BGB). Le cautionnement peut aussi être limité dans le temps ou plafonné à un certain montant maximal. L’établissement définitif ou la reconnaissance de la créance, la prescription ou la satisfaction du créancier par des tiers peuvent également influencer la durée de la responsabilité. En cas d’insolvabilité du débiteur principal, la responsabilité du garant peut être étendue conformément aux dispositions légales, car l’exécution forcée est alors irrecevable.
Que se passe-t-il en cas d’insolvabilité du débiteur principal pour le cautionnement subsidiaire ?
En cas d’insolvabilité du débiteur principal, cela a des conséquences importantes sur le cautionnement subsidiaire. L’insolvabilité rend en principe impossible l’exécution forcée contre le débiteur (§ 89 InsO), de sorte que le créancier peut agir directement contre le garant sans passer par une discussion préalable. La limitation subsidiaire de la responsabilité est alors supprimée et le garant est responsable à l’égal du débiteur principal. Dans ce cas, le garant peut exercer un recours dans la procédure collective s’il a payé la créance du créancier (§ 774 BGB). Des règles particulières s’appliquent pour les créances sur la masse en procédure collective concernant la déclaration et la satisfaction des créances, de sorte que le garant doit examiner avec soin la préservation de ses droits dans la procédure collective.
Quelles particularités s’appliquent à la subsidiarité du cautionnement pour les cautions de consommateurs ?
En cas de cautionnements de consommateurs, c’est-à-dire lorsqu’une caution est fournie par une personne privée pour garantir la dette d’autrui, la responsabilité subsidiaire est soumise à des prescriptions légales particulières (§§ 305 et suivants BGB ainsi que § 766 BGB). En particulier, la subsidiarité ne peut pas être exclue au détriment du garant par des contrats types sans accord individuel. En cas de doute, lors de l’interprétation du contrat, il convient de présumer, en faveur du garant consommateur, l’application de la responsabilité subsidiaire (y compris l’exception de discussion préalable). Les consommateurs sont protégés contre une sollicitation excessive au titre de la caution par des exigences d’information, de forme ainsi que par une interdiction de principe des excès. Cela implique également, de manière générale, une interprétation stricte en cas de déclarations de renonciation au profit du créancier.
