Définition du terme : Subordinated (Subordination, rang inférieur)
Subordinated est un terme couramment utilisé en droit et en économie, qui désigne le rang inférieur d’une créance, d’un droit ou d’une prétention par rapport à d’autres droits ou créances de même nature. La subordination – également appelée clause de subordination ou convention de rang – a pour conséquence qu’une créance n’est satisfaite qu’après l’accomplissement intégral des créances prioritaires. Le terme « subordinated » trouve une large application, en particulier dans le secteur du crédit, le droit de l’insolvabilité ainsi que lors de l’émission d’instruments financiers, et revêt là une grande importance juridique.
Bases juridiques de la subordination
Domaines d’application de la subordination
Droit de l’insolvabilité
Dans une procédure d’insolvabilité, la subordination joue un rôle essentiel dans le classement des créanciers. Les créances subordonnées, selon le droit allemand de l’insolvabilité (§ 39 InsO), ne sont satisfaites qu’après paiement de toutes les créances privilégiées. Font notamment partie des créances subordonnées certains intérêts ainsi que les créances issues d’une convention de subordination, par exemple dans le cas de prêts subordonnés.
Droit bancaire et des marchés de capitaux
Dans le secteur bancaire, le terme « subordinated » est notamment utilisé pour désigner des dettes subordonnées ou des « prêts subordonnés ». En cas de liquidation ou d’insolvabilité, ces dettes sont satisfaites après toutes les autres créances, en particulier celles des créanciers privilégiés. Ceci est typique de certaines obligations, telles que les obligations subordonnées (Subordinated Bonds), qui sont principalement émises par les banques pour renforcer leurs fonds propres réglementaires.
Conséquences juridiques de la subordination
Une subordination influence de manière significative la possibilité de recouvrer les créances concernées. Les créanciers possédant des créances subordonnées supportent un risque accru de non-remboursement, car leurs droits ne seront satisfaits qu’une fois que les créances privilégiées auront été intégralement réglées. En contrepartie, ils exigent souvent des taux d’intérêt plus élevés ou d’autres compensations afin de compenser le risque encouru.
Rédaction contractuelle et exigences légales
Conventions de subordination
La subordination est généralement mise en place par une convention de subordination. Dans cette convention, les parties s’engagent à reconnaître la priorité d’autres créances et à reléguer leur propre créance au rang « subordinated ». Pour produire un effet juridique, une telle convention nécessite en principe la forme écrite, et elle doit définir avec précision les conditions et l’étendue de la subordination.
Types de subordination
On distingue entre la subordination simple et la subordination qualifiée (renonciation qualifiée au rang antérieur). En cas de subordination simple, le paiement des créances subordonnées intervient uniquement après celui des créanciers privilégiés. Dans le cadre de la subordination qualifiée, il est également convenu contractuellement que le remboursement est entièrement suspendu tant que cela s’avère nécessaire pour éviter la faillite du débiteur. Les prêts subordonnés qualifiés ne sont pas considérés comme dépôts au sens de l’article 5, alinéa 2a, phrase 1, n° 5 de la loi sur la garantie des dépôts et l’indemnisation des investisseurs (EAEG), ce qui supprime la protection accrue du créancier pour ces créances.
Subordinated dans le contexte de domaines juridiques sélectionnés
Banque et crédit
Les obligations subordonnées sont, dans le secteur bancaire, assimilées aux fonds propres de base (Tier 2 Capital) de la banque et servent à satisfaire aux exigences réglementaires en matière de fonds propres. En cas d’insolvabilité, ces obligations sont entièrement traitées comme subordonnées et possèdent une durée plus longue que les dettes prioritaires.
Droit des sociétés
La subordination a également de l’importance en droit des sociétés, notamment en ce qui concerne les prêts d’associés. Selon l’article 39, alinéa 1, n° 5 InsO, les créances issues de prêts d’associés sont traitées comme subordonnées dans le cadre des procédures collectives. Ceci vise à éviter que les associés soient privilégiés par rapport aux créanciers tiers en cas d’insolvabilité.
Droit des valeurs mobilières et obligations
Les Subordinated Bonds (« obligations subordonnées ») sont des instruments financiers dont le remboursement, en cas d’insolvabilité ou de liquidation, n’intervient qu’après celui des dettes prioritaires. Les investisseurs qui acquièrent ce type de titres acceptent le risque de défaut accru et reçoivent en contrepartie, en général, une rémunération plus élevée.
Perspectives internationales
Réglementation européenne
Dans le cadre de la mise en œuvre des directives sur les fonds propres et de la réforme bancaire (CRR/CRD IV, Bâle III), le terme « subordinated » désigne, en droit européen de la supervision bancaire, des instruments de capital destinés à offrir une protection particulière aux créances privilégiées. La définition précise de la subordination et les exigences applicables aux instruments subordonnés sont précisées par la Banque centrale européenne et l’Autorité bancaire européenne (EBA).
Droit anglo-saxon
Dans l’espace anglo-américain, la subordination est régie à la fois par contrat et par la loi. Les « Subordination Agreements » et « Intercreditor Agreements » sont particulièrement répandus, ceux-ci définissant explicitement les différentes classes de créanciers.
Importance et risques de la subordination
La subordination est un instrument central pour la gestion des intérêts des créanciers et la répartition des risques en cas d’insolvabilité ou de restructuration d’entreprise. Les conventions de subordination permettent aux entreprises de lever des capitaux subordonnés, mais augmentent également le risque pour les bailleurs de fonds concernés. Des règles claires et précises sur la subordination sont essentielles pour satisfaire aux exigences réglementaires et civiles, ainsi que pour éviter les futurs litiges relatifs à l’ordre de paiement des créances.
Bibliographie
- Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, § 39 InsO
- Schwab, Insolvenzrecht, 13e édition, Munich 2020
- Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG Kommentar, 5e édition
- EBA Regulatory Technical Standards, Subordinated Debt Instruments
- Banque centrale européenne (BCE), Guide sur les instruments de fonds propres
Conclusion : Le terme Subordinated décrit la subordination des droits et créances par rapport à d’autres droits. L’élaboration juridique de la subordination est complexe et recouvre de nombreux domaines d’application en droit bancaire, droit des sociétés, droit de l’insolvabilité et droit des marchés de capitaux. Comprendre les conséquences et risques d’une subordination est essentiel afin de concevoir et de répartir les droits des créanciers et les responsabilités de manière juridiquement sécurisée et ciblée.
Questions fréquemment posées
Quelles sont les conditions juridiques requises pour qu’une dette soit considérée comme « subordonnée » ?
La qualification d’une dette comme « subordonnée » dépend principalement des exigences légales et des accords contractuels passés entre créancier et débiteur. Sur le plan juridique, il est déterminant que la subordination résulte d’un accord valide (convention de subordination) qui stipule explicitement que la créance ne sera honorée, en cas d’insolvabilité ou de liquidation, qu’après paiement de certaines autres créances (appelées créanciers privilégiés). Pour les établissements financiers et dans le domaine des émissions obligataires, il convient de respecter en outre des exigences réglementaires particulières, par exemple issues de la loi sur les activités bancaires (KWG) ou du règlement sur l’adéquation des fonds propres (CRR). Ces textes stipulent notamment que la résiliation ou le remboursement anticipé peut être exclu ou fortement restreint. Par ailleurs, la jurisprudence exige souvent que la subordination soit clairement et explicitement documentée du point de vue du crédit, afin d’assurer la sécurité juridique en cas d’insolvabilité.
Quels sont les effets d’une subordination en procédure d’insolvabilité ?
Dans la procédure d’insolvabilité, la subordination a pour effet que les créances subordonnées, conformément à l’article 39 InsO (loi allemande sur l’insolvabilité), sont reléguées au rang inférieur à toutes les autres créances non subordonnées. Elles ne sont donc servies qu’après satisfaction totale des autres créanciers de la procédure. En pratique, cela signifie que la probabilité de remboursement total ou partiel est très réduite dans l’insolvabilité, car souvent il ne reste aucun actif pour les créances subordonnées. Les créanciers de créances subordonnées sont généralement subordonnés aux « créanciers insolvables ordinaires », avec plusieurs niveaux de subordination possibles selon l’accord. Dans les cas extrêmes, une créance peut même être reléguée après d’autres créances subordonnées, si cela a été explicitement convenu.
Dans quelle mesure l’exigibilité des créances subordonnées est-elle limitée par la loi ?
L’exigibilité est principalement régie par les articles 39, 38 et 199 InsO. Au cours de la procédure d’insolvabilité, le créancier subordonné peut déclarer sa créance, mais celle-ci sera traitée en rang inférieur. Une exécution forcée directe contre le débiteur pour une créance subordonnée est légalement exclue durant cette période. Ce n’est qu’une fois toutes les créances privilégiées satisfaites que la créance subordonnée pourra être honorée. Même en dehors d’une procédure d’insolvabilité, la subordination peut restreindre ou exclure l’exercice de certains droits ou créances, notamment dans le cadre de mesures individuelles d’exécution forcée.
Une convention de subordination peut-elle être révoquée ou modifiée ultérieurement ?
Juridiqement, une subordination est en principe contraignante lorsqu’elle a été convenue avec l’accord de toutes les parties concernées et que les exigences formelles sont respectées. Toute modification ou révocation nécessite donc le consentement de l’ensemble des parties au contrat et doit également être expressément documentée. Dans certains cas, tels que la contestation en droit de l’insolvabilité ou l’illicéité manifeste, la révocation ou la modification est possible de plein droit. Par ailleurs, des dispositions réglementaires, notamment pour les banques ou les compagnies d’assurance, peuvent imposer des exigences ou restrictions supplémentaires sur la modification ou la résiliation des conventions de subordination.
Quelles sont les obligations d’information envers le créancier lors de la conclusion d’une subordination ?
L’emprunteur est juridiquement tenu d’informer le créancier de manière exhaustive sur la portée de la convention de subordination. Cela inclut en particulier les conséquences en cas d’insolvabilité ou de liquidation, les limitations à l’exercice des droits, voire l’exclusion des intérêts de retard. De plus, l’exigence de transparence garantit que le créancier doit être informé de toutes les conséquences juridiques ; cet élément est central notamment dans la protection des consommateurs. Des informations erronées ou manquantes sur les effets et risques de la subordination peuvent entraîner la nullité de la clause ou ouvrir droit à des demandes de dommages et intérêts.
Existe-t-il des différences quant au traitement juridique de la subordination dans les obligations par rapport aux contrats de prêt ?
Il existe en effet des différences juridiques entre la subordination dans les rapports de crédit et celle applicable aux obligations. Tandis que pour les obligations, il existe souvent des réglementations spécifiques des marchés financiers ou de supervision, comme la loi sur les prospectus de valeurs mobilières ou la CRR, pour les contrats de crédit, c’est le droit civil qui s’applique principalement. Dans le cas des obligations, la subordination doit souvent être clairement divulguée dans le prospectus d’émission pour fournir une information complète aux investisseurs et satisfaire aux exigences de l’autorité de régulation. Dans le secteur du crédit, la subordination est généralement fixée dans des conventions contractuelles individuelles et relève principalement du BGB ainsi que, le cas échéant, de l’InsO. Dans les deux cas, la forme précise de la subordination et le contenu contractuel sont décisifs pour sa qualification et sa mise en œuvre juridique.
Quel rôle jouent les dispositions réglementaires dans la subordination ?
Les dispositions réglementaires sont particulièrement importantes dans les secteurs bancaire et assurantiel pour la reconnaissance légale des conventions de subordination. Selon le KWG, la CRR et Solvency II, certaines conditions doivent être remplies pour que des dettes subordonnées puissent être admises comme fonds propres réglementaires. Il s’agit notamment d’une durée minimale, de la subordination en cas d’insolvabilité ou de liquidation, ainsi que de l’exclusion du remboursement anticipé. Le respect de ces règles est régulièrement contrôlé par l’Autorité fédérale de supervision financière (BaFin) ou d’autres organismes de supervision. Les manquements à ces exigences peuvent entraîner la perte de qualité de fonds propres des dettes subordonnées et donner lieu à des mesures réglementaires.
