Souscription

Définition et cadre juridique de l’underwriting

L’underwriting est un terme clé dans le secteur de l’assurance, la banque ainsi que sur le marché des capitaux. Au sens large, le terme désigne la prise en charge de risques financiers contre rémunération. Dans un contexte juridique plus restreint, il fait référence à la prise en charge contractuelle de risques par une partie (l’underwriter) envers une autre partie (émetteur, preneur d’assurance), souvent en lien avec le placement de valeurs mobilières ou l’octroi d’une couverture d’assurance.

Underwriting en droit des assurances

Principe fondamental et importance

Dans le domaine des assurances, l’underwriting regroupe tous les processus relatifs à l’évaluation et à la prise de risque avant la conclusion d’un contrat d’assurance. La base juridique en est la loi sur le contrat d’assurance (« Versicherungsvertragsgesetz » – VVG). Les articles 19 et suivants du VVG régissent en particulier les obligations précontractuelles d’information du preneur d’assurance, qui constituent un élément essentiel du processus d’underwriting.

Évaluation des risques et obligations de divulgation

Dans le cadre de l’underwriting, l’assureur examine si et à quelles conditions un contrat peut être conclu. Les informations fournies par le preneur d’assurance sont ici déterminantes. Des informations incomplètes ou erronées peuvent, conformément à l’article 19 VVG, entraîner la contestation ou l’adaptation du contrat. La décision d’accepter ou de refuser le risque appartient à l’assureur et repose sur les dispositions légales ainsi que sur les lignes directrices internes d’underwriting.

Interdiction de discrimination et principe d’égalité de traitement

Il convient de respecter l’interdiction de discrimination selon la Loi générale sur l’égalité de traitement (AGG), notamment pour les assurances portant sur des personnes. L’underwriting ne doit entraîner aucune discrimination illicite fondée sur la race, l’origine ethnique, le sexe ou d’autres motifs énoncés à l’article 1 AGG. Les violations peuvent conduire à la nullité de clauses ou à l’octroi de dommages-intérêts.

Underwriting sur le marché des capitaux

Underwriting dans les émissions de valeurs mobilières

En droit des marchés de capitaux, l’underwriting décrit l’obligation d’un intermédiaire financier de souscrire tout ou partie des valeurs mobilières d’un émetteur et de les placer sur le marché à un prix défini. L’underwriting est généralement fondé sur des contrats de souscription (« Underwriting Agreements ») et constitue une part essentielle des opérations d’émission, par exemple lors des introductions en bourse (Initial Public Offerings, IPOs).

Formes d’underwriting sur le marché des capitaux

• Engagement ferme (« firm commitment underwriting ») : L’underwriter assume le risque total de placement, c’est-à-dire que les valeurs mobilières non placées sont reprises dans ses propres livres.
• Placement au mieux (« best efforts underwriting ») : L’underwriter s’engage uniquement à un placement au mieux ; le risque des valeurs mobilières non placées demeure en grande partie à la charge de l’émetteur.
• Underwriting en consortium : Plusieurs établissements se partagent le risque, conformément à un contrat de consortium.

Bases légales et exigences prudentielles

L’underwriting de valeurs mobilières est régi par la loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG), le code des placements collectifs (KAGB) et la loi sur le secteur bancaire (KWG). Les prestataires de services financiers doivent disposer d’une autorisation conformément à l’article 32 KWG pour exercer l’underwriting. Une attention particulière est également requise s’agissant des obligations de transparence et des obligations ad hoc résultant du droit des marchés de capitaux (Articles 33 et suivants WpHG). Au niveau européen, il convient en outre de respecter les dispositions du règlement sur les abus de marché (MAR) et les directives de l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA).

Underwriting dans le secteur bancaire

Sûretés de crédit et analyse de solvabilité

Dans le secteur bancaire, l’underwriting fait office de synonyme pour l’évaluation de la solvabilité d’un emprunteur avant l’octroi d’un crédit. Les exigences sont régies par le Code civil allemand (BGB), la loi sur le secteur bancaire (KWG) et, le cas échéant, par la loi sur la surveillance des services de paiement (ZAG). En cas de titrisation, s’appliquent en outre les dispositions du règlement (UE) 2017/2402 (règlement sur la titrisation).

Structures contractuelles en matière d’underwriting

Underwriting Agreements

Les Underwriting Agreements sont des contrats de droit civil qui définissent les modalités de prise de risque, notamment le prix, l’étendue et la durée. En droit des sociétés, ils relèvent le plus souvent du contrat de gestion d’affaires (§§ 675 et suivants BGB) et peuvent contenir en complément des clauses relatives à la responsabilité, la résiliation et des droits particuliers de résiliation.

Responsabilité et droits de rétractation

La responsabilité de l’underwriter est régie par les dispositions générales du droit civil, le contrat correspondant ainsi que par des réglementations spécifiques à la branche. En cas d’informations erronées dans le prospectus, des prétentions à responsabilité peuvent être fondées sur la loi sur les prospectus de valeurs mobilières (WpPG) ou la loi modèle relative aux procédures collectives relatives aux investisseurs en valeurs mobilières (KapMuG). Les droits de rétractation découlent de la configuration contractuelle ou en cas de motifs de contestation conformément aux articles 119 et suivants BGB.

Conformité, lutte contre le blanchiment d’argent et protection des données dans l’underwriting

Prévention du blanchiment d’argent et Know-Your-Customer (KYC)

Les processus d’underwriting sont soumis aux dispositions de la loi sur la lutte contre le blanchiment d’argent (GwG). Cela implique une identification complète des partenaires contractuels (vérification KYC), la surveillance des transactions suspectes et la mise en place de mesures préventives.

Exigences en matière de protection des données

Depuis l’entrée en vigueur du Règlement général sur la protection des données (RGPD), des exigences strictes s’appliquent en matière de traitement des données dans le cadre de l’underwriting, en particulier en ce qui concerne le traitement et la conservation des données sensibles des clients.

Conclusion

L’underwriting occupe une place centrale dans de nombreux domaines du droit des affaires. Les règles juridiques sous-jacentes sont diverses et concernent le droit des assurances, le droit des marchés de capitaux, le secteur bancaire et la protection des données. Un underwriting conforme au droit suppose le respect des dispositions légales applicables, la rédaction correcte des contrats et le respect des exigences réglementaires. Une attention particulière doit être portée à la définition des clauses de responsabilité contractuelle, au respect des obligations d’information et de divulgation, ainsi qu’à la prévention des discriminations.

Questions fréquemment posées

Quelles obligations légales incombent à un underwriter dans le cadre d’un prospectus de valeurs mobilières ?

Lors de l’émission de valeurs mobilières, un underwriter est soumis à des obligations légales particulièrement étendues. Selon la loi sur les prospectus de valeurs mobilières (WpPG) et le règlement prospectus de l’UE (règlement (UE) 2017/1129), l’underwriter partage la responsabilité de l’exactitude, de l’exhaustivité et de la clarté du prospectus sur la base duquel les investisseurs prennent leur décision. Outre un examen attentif du contenu du prospectus, l’underwriter doit notamment accomplir un devoir particulier de diligence et de vérification (Due Diligence). Il doit contrôler minutieusement les informations fournies par l’émetteur, vérifier les inexactitudes ou omissions manifestes et, le cas échéant, effectuer des investigations complémentaires. Le non-respect de ces obligations peut entraîner la responsabilité civile de l’underwriter envers les investisseurs (§ 14 WpPG), dès lors qu’un prospectus défectueux a servi de base à la décision d’investissement et a causé un dommage à l’investisseur.

L’underwriter est-il soumis à des obligations particulières de transparence dans le cadre du contrat d’underwriting ?

Oui, l’underwriter est soumis à des obligations spécifiques de transparence et d’information dans le cadre du contrat d’underwriting. Le contrat conclu entre l’émetteur et l’underwriter, généralement rédigé sous forme de contrat de prise en charge, doit définir clairement et de manière transparente tous les droits et obligations pertinents ainsi que les modalités de rémunération et de responsabilité. En outre, les conflits d’intérêts et les structures de rémunération doivent être révélés, surtout si l’underwriter fournit d’autres services à l’émetteur. Pour les banques agissant comme underwriter, des obligations de transparence supplémentaires existent conformément à la loi sur le secteur bancaire (KWG), à la loi sur le blanchiment d’argent (GwG) et, le cas échéant, à MiFID II.

Comment la responsabilité civile d’un underwriter est-elle structurée ?

La responsabilité civile d’un underwriter repose en premier lieu sur la loi sur les prospectus de valeurs mobilières (WpPG) ainsi que sur les règles générales du Code civil allemand (BGB). Selon l’article 14 WpPG, l’underwriter est responsable s’il publie, avec l’émetteur ou pour son compte, un prospectus ou en provoque la publication, et que le prospectus est inexact ou incomplet. Cela suppose que l’investisseur subisse un dommage du fait d’informations erronées ou incomplètes dans le prospectus et ait fait confiance à son exactitude. De plus, l’underwriter peut voir sa responsabilité engagée pour manquement fautif à ses obligations de diligence, tant contractuelle que délictuelle, conformément aux articles 280 et 823 BGB. Il convient de noter que la responsabilité est bien souvent limitée par contrat, mais ces limitations sont aussi soumises à des limites légales (principalement en cas de dol ou de négligence grave).

Existe-t-il des exigences réglementaires concernant l’organisation de l’underwriter ?

Les underwriter agréés comme établissement de crédit ou prestataire de services financiers selon le KWG doivent satisfaire à de nombreuses exigences organisationnelles. Il s’agit notamment de dispositions visant à éviter les conflits d’intérêts, à assurer une organisation conforme des activités et à respecter les exigences relatives au contrôle interne et à la conformité. Les règles applicables proviennent du KWG, de MiFID II et du MAR (règlement sur les abus de marché). Il s’agit par exemple de la mise en place de mécanismes de contrôle pour prévenir les abus de marché et le délit d’initié, de systèmes de contrôle et de gestion des risques ainsi que de la formation continue des collaborateurs en matière de compliance et de vigilance.

Dans quelle mesure l’interdiction de manipulation de marché (MAR) joue-t-elle un rôle dans l’underwriting ?

L’interdiction de manipulation de marché conformément au règlement sur les abus de marché (MAR) est essentielle pour les activités d’underwriting. L’underwriter doit veiller à ce que ses actions ne conduisent pas à une influence artificielle sur le cours des valeurs mobilières émises. Sont notamment prohibées la création de signaux trompeurs concernant l’offre, la demande ou le prix d’instruments financiers, le camouflage ou la diffusion d’informations erronées. Durant la phase de placement, les opérations visant à soutenir les cours (« mesures de stabilisation ») doivent, selon l’article 5 MAR et le règlement délégué (UE) 2016/1052, être communiquées et ne sont permises que dans des conditions très strictes. Les violations peuvent entraîner d’importantes amendes, une perte de réputation et des sanctions de la part des autorités de contrôle.

Quel est le rôle des conflits d’intérêts et comment doivent-ils être gérés juridiquement ?

Les conflits d’intérêts jouent un rôle important dans l’underwriting, car l’underwriter est généralement contractuellement lié à l’émetteur tout en devant également tenir compte des intérêts des investisseurs. Conformément à l’article 80 de la loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) et à MiFID II, l’underwriter doit identifier, prévenir ou, lorsque ce n’est pas possible, révéler les conflits d’intérêts potentiels à l’émetteur et aux investisseurs. Il convient de mettre en place des directives internes efficaces pour l’identification, la gestion et la divulgation de ces conflits. Toute violation de ces obligations peut entraîner, outre les sanctions des autorités de régulation, le cas échéant, des demandes civiles de dommages-intérêts de la part des investisseurs ou des émetteurs concernés.

Quelles sont les obligations de déclaration et de documentation applicables aux underwriter ?

Les underwriter sont tenus de documenter de manière exhaustive tous les faits importants, décisions et communications intervenant dans le cadre du processus d’underwriting. Cela inclut la conservation complète du contrôle de Due Diligence, des protocoles de communication avec l’émetteur et les tiers concernés ainsi que la documentation de tous les contrats et décisions relatifs à l’élaboration et à la publication du prospectus. De plus, des obligations de déclaration étendues existent à l’égard des autorités de tutelle compétentes (par exemple la BaFin en Allemagne) dès lors que des soupçons sérieux d’abus de marché, de délit d’initié ou autres infractions sont observés. Les violations des obligations de documentation ou de déclaration peuvent entraîner des amendes et avoir des effets négatifs sur l’appréciation civile ou réglementaire de l’organisation de l’entreprise.