Souscripteur

Définition et qualification juridique du terme Underwriter

Le terme Underwriter désigne, dans le domaine juridique et financier allemand et international, une personne ou une entreprise qui prend en charge des risques en échange du paiement d’une prime et intervient notamment lors du placement de titres, dans le secteur des assurances ainsi que dans l’industrie maritime et du crédit. Les missions et obligations d’un Underwriter sont variées et définies en détail tant par la loi que par contrat. Les bases juridiques, domaines d’activité, structurations contractuelles ainsi que les droits et devoirs respectifs sont présentés de manière exhaustive ci-après.

Évolution historique de l’Underwriting

Les origines de l’Underwriting remontent au XVIIe siècle, en particulier dans le contexte du secteur des assurances à Londres. La pratique de « l’underwriting » est née de la nécessité de répartir la couverture des risques économiques, par exemple dans le commerce maritime. Aujourd’hui encore, cette évolution historique constitue la base de nombreuses dispositions légales et pratiques d’affaires.

Cadre juridique des Underwriter en Allemagne

Underwriting dans le secteur des assurances

Bases légales

En droit allemand, l’activité et la fonction de l’Underwriter dans le domaine de l’assurance sont réglementées notamment par la loi sur le contrat d’assurance (VVG) et la loi sur la surveillance des assurances (VAG). Les sociétés d’assurance assument, en tant qu’Underwriter, le risque de couverture des sinistres contre paiement de primes d’assurance.

Obligations de l’Underwriter dans le contrat d’assurance

Un Underwriter évalue professionnellement le risque à assurer et décide sur cette base de l’acceptation ou du refus ainsi que des conditions du contrat d’assurance. Les principales obligations comprennent :

• Évaluation du risque : Contrôle minutieux des données de la demande et des facteurs de risque.
• Calcul de la prime : Ajustement du montant de la prime et des conditions du contrat à la situation de risque.
• Prise en charge de la responsabilité : Assumer une responsabilité contractuelle en cas de sinistre.

Supervision et régulation

Les Underwriter d’assurances sont soumis à la surveillance de l’Autorité fédérale de supervision financière (BaFin). Les sociétés d’assurance agréées doivent satisfaire à des exigences strictes en matière de solvabilité, de gestion des risques et de fonds propres.

Underwriting lors d’émissions de valeurs mobilières

Fondements juridiques dans les opérations sur valeurs mobilières

Sur les marchés de capitaux, l’Underwriting recouvre principalement la prise en charge et le placement de titres, notamment dans le cadre d’introductions en bourse ou d’augmentations de capital. Les fondements juridiques résultent en particulier de la loi sur les prospectus de valeurs mobilières (WpPG), de la loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) ainsi que du code de commerce (HGB).

Forme contractuelle – Contrat de prise ferme

Dans le cadre du contrat dit de prise ferme, l’Underwriter (généralement un établissement de crédit ou une banque d’investissement) s’engage à prendre directement ou « fermement » un nombre déterminé de titres et à les placer en principe sur le marché financier. La base juridique est un contrat de nature obligatoire, souvent appelé « contrat d’émission ».

Risques et obligations

• Risque de placement : Si l’Underwriter supporte le risque de ne pas pouvoir vendre l’ensemble des titres sur le marché, on parle d’une « prise ferme ».
• Garantie de souscription : L’Underwriter garantit souvent un certain produit d’émission.
• Responsabilité : Cela inclut la violation des obligations d’information, de diligence ou de publication (par exemple dans le prospectus financier).

Responsabilité relative au prospectus

La responsabilité relative au prospectus revêt une importance fondamentale pour l’Underwriter. Des indications erronées, incomplètes ou trompeuses dans le prospectus de valeurs mobilières peuvent entraîner d’importants droits à réparation (articles 9 et suivants de la WpPG).

Underwriting international et réglementations applicables

Exigences du droit européen

Les entreprises exerçant des activités d’Underwriting sur le marché intérieur européen sont soumises à un large éventail de réglementations, notamment les exigences de la directive européenne sur les prospectus, du règlement (UE) n° 575/2013 (CRR) pour les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit, et de la directive Solvabilité II pour les assurances.

Aspects transnationaux

Dans les affaires transfrontalières, interviennent des accords internationaux ainsi que des standards de droit privé, par exemple dans le secteur de Lloyd’s of London (Underwriting d’assurance) ou selon les règlements de l’International Capital Market Association (ICMA) en matière d’émissions de titres.

Types de contrats et possibilités de structuration juridique

Underwriting Agreement (contrat de prise ferme)

L’« Underwriting Agreement » est un contrat de droit des obligations entre l’émetteur et l’Underwriter. Ce contrat prévoit notamment des clauses concernant

• l’étendue de l’engagement de souscription,
• l’étendue de la responsabilité,
• les règles de paiement,
• les droits de rétractation,
• les obligations d’information et de coopération.

Affaires de consortium

Il arrive fréquemment que plusieurs établissements interviennent en consortium pour accompagner des émissions sur le marché des capitaux. La relation consortiale et la répartition des responsabilités doivent alors être définies contractuellement avec précision. Les fondements juridiques résultent surtout des dispositions relatives aux sociétés civiles selon les articles 705 et suivants du BGB ainsi que des dispositions du droit commercial.

Missions, droits et obligations de l’Underwriter

Obligations de diligence

Les Underwriter sont soumis à des exigences particulièrement strictes de diligence en matière d’examen du risque, de rédaction contractuelle, de vérification des prospectus ainsi que dans la gestion des informations confidentielles.

Obligations d’information et de transparence

Dans le cadre de leur activité, les Underwriter sont soumis à d’importantes obligations de transparence et d’information. Cela inclut notamment la communication correcte et opportune aux partenaires contractuels et aux autorités de tous les aspects pertinents pour le risque.

Responsabilité

Les conséquences juridiques en cas de manquement aux obligations peuvent entraîner des obligations étendues d’indemnisation (par exemple, articles 280, 311 BGB, responsabilité du prospectus, responsabilité du produit dans le secteur de l’assurance).

Évaluation juridique récapitulative

L’Underwriter occupe, tant en droit allemand qu’international, une position centrale dans le secteur des assurances et financier. L’activité est marquée par une multitude de dispositions légales, notamment en droit des assurances, des valeurs mobilières, des sociétés et de la surveillance. Les relations contractuelles sont caractérisées par un ensemble complexe d’obligations en matière de responsabilité, de contrôle et de communication d’informations, la responsabilité en matière de prospectus dans les opérations sur titres et l’évaluation du risque dans le secteur de l’assurance jouant un rôle prépondérant.

En conclusion, la conception et l’exécution des contrats d’Underwriting exigent une rigueur juridique maximale et une parfaite connaissance des dispositions légales, réglementaires et contractuelles applicables.

Sources :

• Versicherungsvertragsgesetz (VVG)
• Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG)
• Wertpapierprospektgesetz (WpPG)
• Handelsgesetzbuch (HGB)
• Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
• Verordnung (EU) Nr. 575/2013
• EU-Prospektrichtlinie

Questions fréquemment posées

Quelles sont les dispositions légales qui encadrent l’activité d’un Underwriter ?

Les prescriptions légales applicables aux Underwriter en Allemagne découlent en particulier de la loi sur le contrat d’assurance (VVG), du code de commerce (HGB) ainsi que de dispositions légales spécifiques selon le secteur (par exemple, la loi sur le commerce des valeurs mobilières – WpHG pour les transactions de marché de capitaux). Les Underwriter doivent respecter les exigences de la réglementation prudentielle, notamment la loi sur le secteur bancaire (KWG) et la surveillance des assurances selon le Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), lorsqu’ils exercent dans les services financiers ou d’assurance. Pour les opérations internationales, il convient également de tenir compte des règlements européens, tels que Solvency II pour les assurances, ainsi que de diverses directives (notamment MiFID II pour les opérations sur titres). En outre, des obligations de prévention du blanchiment d’argent (loi sur le blanchiment, GwG) et de respect de la réglementation sur la protection des données (RGPD) découlent du cadre légal. Enfin, pour l’élaboration des contrats et des polices, le Code civil allemand (BGB) ainsi que, notamment pour les conditions standard, le droit des conditions générales (§§ 305 et suivants BGB) s’appliquent.

Quels sont les risques de responsabilité encourus par les Underwriter au regard du droit ?

Les Underwriter sont exposés à la fois à des risques de responsabilité civile et prudentielle. D’un point de vue civil, ils sont responsables vis-à-vis des assureurs, clients ou parties prenantes pour des erreurs de conseil, des informations erronées et des manquements contractuels, ainsi que pour des dommages précontractuels (relation d’obligation précontractuelle, culpa in contrahendo). Les cas typiques de responsabilité comprennent une évaluation erronée du risque, la non-observation des obligations ou le dépassement des pouvoirs de souscription. Sur le plan prudentiel, des infractions aux obligations légales (par exemple, obligations de déclaration, d’archivage) peuvent entraîner des amendes, voire un retrait d’agrément. Dans le secteur bancaire ou lors de l’émission de titres, des sanctions peuvent également découler de la WpHG ou du règlement sur les abus de marché (MAR).

Quelles sont les obligations de déclaration d’un Underwriter envers les autorités ?

Les Underwriter sont tenus de respecter diverses obligations légales de déclaration. Cela comprend en particulier l’obligation de notifier certains types d’opérations et de contrats à l’autorité de tutelle compétente, comme la BaFin pour les compagnies d’assurance. En cas de soupçon de blanchiment d’argent, l’obligation de déclaration selon la GwG s’applique indépendamment du secteur. D’autres obligations prudentielles peuvent également imposer une communication périodique (par exemple, reporting Solvency II), une transparence sur les risques majeurs ainsi que des notifications ad hoc lors des opérations ayant un impact sur le marché financier. Le non-respect de ces obligations peut entraîner des sanctions substantielles et des mesures de supervision.

Dans quelle mesure les règles de protection des données s’appliquent-elles à l’activité d’Underwriter ?

Le processus d’Underwriting implique le traitement d’un grand nombre de données personnelles, dont certaines particulièrement sensibles (par exemple, des données de santé pour les assurances vie ou maladie). Conformément au Règlement général sur la protection des données (RGPD), ces traitements doivent s’appuyer sur une base juridique claire (base légale : exécution du contrat, intérêt légitime, voire consentement pour les données sensibles). Le souscripteur est soumis à des obligations étendues d’information et de documentation envers les assurés, et le traitement doit être limité au strict nécessaire (principe de minimisation des données). Les violations peuvent entraîner de fortes amendes et requièrent un contrôle et une documentation minutieux de tous les processus de traitement des données.

Quelles infractions particulières peuvent entraîner une résiliation ou une contestation du contrat ?

Dans le cadre de l’examen de la demande, l’Underwriter doit déterminer de façon complète et minutieuse les circonstances pertinentes. Si cela s’effectue en méconnaissance des obligations légales, par exemple en ignorant les obligations de déclaration de l’assuré conformément aux articles 19 et suivants du VVG ou à la suite d’une mauvaise estimation délibérée ou gravement négligente du risque, il existe un risque que les compagnies d’assurance se réservent le droit de résilier ou de contester le contrat. Cela concerne en particulier les cas de violation d’obligations précontractuelles de déclaration, de déclarations inexactes ou d’éléments importants pour le risque non divulgués. Il est donc essentiel de documenter correctement le processus de vérification.

Quelles règles s’appliquent aux activités d’Underwriting transfrontalières ?

Pour les activités d’Underwriting transfrontalières, il convient de respecter le droit international privé ; le statut du contrat d’assurance, qui doit être déterminé conformément au règlement Rome I, est en principe déterminant. Il faut également tenir compte des exigences prudentielles des pays concernés – par exemple, des obligations de déclaration et d’agrément lors de l’exercice d’activités dans l’UE (“passeport européen”) ou le respect des normes nationales du marché. Du point de vue de la protection des données, le niveau de garantie des États concernés doit également être assuré. En cas de doute, tant le droit allemand qu’un droit étranger peuvent être appliqués ou devoir être respectés simultanément.

Quelle est l’importance de l’obligation de documentation dans le processus d’Underwriting ?

L’obligation de documentation constitue une exigence juridique centrale, car elle permet d’apporter la preuve en cas de litige, garantit la traçabilité et permet de remplir les exigences prudentielles. Selon l’article 28 du VVG ainsi que d’autres dispositions sectorielles, les Underwriter doivent enregistrer de façon compréhensible toutes les informations, décisions et considérations relatives au risque examinées. Cela concerne aussi bien la décision d’acceptation que le refus, ainsi que les ajustements ou dérogations ultérieurs. Le non-respect de l’obligation de documentation peut entraîner une inversion de la charge de la preuve au détriment de l’assureur ou des sanctions de la part des autorités de contrôle. En pratique, un système de documentation complet et conforme est donc essentiel.