Notion et définition de la société propre
Die Société propre est une forme d’organisation particulière en droit public. Elle désigne des personnes morales créées et contrôlées par des organismes publics, en particulier des communes, des Länder ou l’État fédéral, afin de remplir de manière autonome et sous forme entrepreneuriale des missions d’intérêt public. Contrairement aux entités investies ou aux établissements publics, une société propre agit en son propre nom et à ses propres risques, tout en demeurant dans la propriété totale ou majoritaire de la puissance publique.
Les sociétés propres font partie des instruments dits de privatisation fonctionnelle, où les missions restent sous la responsabilité d’organismes publics mais sont exécutées par une entreprise juridiquement indépendante.
Fondements juridiques et formes de société propre
Fondements juridiques publics
Les sociétés propres peuvent adopter différentes formes juridiques. Elles se présentent le plus souvent sous la forme de société à responsabilité limitée (GmbH), de société anonyme (AG) ou, plus rarement, d’association enregistrée (e. V.) ou de coopérative. Les bases légales correspondantes se trouvent notamment dans :
- Code civil allemand (BGB)
- Code de commerce allemand (HGB)
- Loi sur les GmbH (GmbHG)
- Loi sur les sociétés anonymes (AktG)
- Droit communal des Länder
La création et l’exploitation des sociétés propres reposent toujours sur une habilitation appropriée dans le droit communal (par ex. règlements municipaux, statuts), les principes des finances publiques et des finalités spécifiques.
Formes juridiques de la société propre
Les formes les plus courantes de sociétés propres communales ou publiques sont :
- GmbH (Société à responsabilité limitée) : Très répandue en raison de sa structure flexible et de sa limitation de responsabilité.
- AG (Société anonyme) : Adaptée aux structures de participation importantes.
- Établissement public de droit public (AöR) : Possède des caractéristiques hybrides, mais se distingue strictement de la société propre, car pour l’AöR la propriété ne passe pas à une personne morale de droit privé.
Le choix de la forme d’organisation a une influence sur les droits et devoirs, notamment en ce qui concerne la fiscalité, la comptabilité, le droit des marchés publics et le contrôle financier communal.
Structure de propriété et relations de participation
On parle de société propre lorsque la puissance publique détient au moins la majorité simple des parts (plus de 50 %) et contrôle ainsi la société. Les formes mixtes avec participation privée sont connues sous le nom d’entreprises à capital mixte. Les sociétés propres strictes sont détenues exclusivement par une ou plusieurs collectivités territoriales.
Missions et objectifs de la société propre
Objectif de la société propre
Les sociétés propres sont créées afin de fournir des services publics de manière optimisée sur les plans organisationnel et économique. Les domaines d’activité typiques sont :
- Approvisionnement (eau, électricité, gaz, chauffage urbain)
- Gestion des déchets et des eaux usées
- Transports publics locaux (ÖPNV)
- Construction de logements et développement urbain
- Culture, loisirs et installations sportives
L’objectif poursuivi n’est généralement pas la recherche de profit, mais la réalisation efficace, flexible et durable de missions publiques. Les excédents sont généralement réinvestis ou reversés à la puissance publique.
Statut juridique et contrôle de la société propre
Statut juridique
Les sociétés propres sont des entités juridiquement indépendantes. Elles disposent de leurs propres organes (direction, conseil de surveillance, éventuellement assemblée générale) et agissent en leur propre nom. La responsabilité est en règle générale limitée aux actifs de la société, ce qui permet une séparation claire entre la puissance publique et l’entreprise.
Contrôle des sociétés propres publiques
Bien que les sociétés propres soient organisées selon le droit privé, elles sont soumises à un contrôle étendu et à des exigences particulières de transparence. Le contrôle est exercé par :
- Conseil de surveillance ou organes similaires, composés de représentants de la puissance publique
- Contrôle des comptes et audit externe
- Surveillance communale des entreprises conformément aux règlements municipaux et communaux applicables
- Obligations de rapport spécifiques envers les organes de représentation communaux (par ex. conseil municipal)
Droit budgétaire et droit des marchés publics
Les sociétés propres sont généralement soumises au droit budgétaire de la puissance publique. En outre, le droit des marchés publics (européen et national) s’applique dès lors qu’elles exécutent des marchés publics ou agissent en tant que pouvoir adjudicateur.
Aspects fiscaux
Contrairement aux services ou entreprises en régie, les sociétés propres sont en principe imposables comme des entreprises privées (notamment à l’impôt sur les sociétés, à la taxe professionnelle et à la TVA). L’exonération fiscale n’existe que pour les activités régaliennes non économiques.
Distinction avec d’autres formes organisationnelles apparentées
Différence avec l’établissement public et l’entreprise en régie
- Établissement de droit public (AöR) : Reste intégré à l’administration publique, ce n’est pas une société propre.
- Entreprise en régie : Unité organisationnelle dépourvue de personnalité juridique propre, ce n’est pas non plus une société propre.
Différence avec les entreprises à capital mixte
Les sociétés propres se distinguent des entreprises à capital mixte, qui incluent à la fois des investisseurs publics et privés. Dans une société propre, l’intégralité ou au moins la majorité de la propriété demeure publique.
Avantages et inconvénients de la société propre
Avantages
- Souplesse liée à la forme organisationnelle de droit privé
- Responsabilité limitée pour les associés (commune/Land/État)
- Autonomie dans les décisions économiques
- Possibilité d’exercice économique en concurrence
Inconvénients
- Risque d’émancipation par rapport à la mission d’intérêt général
- Des déficits de transparence et de contrôle sont possibles
- La concurrence avec des entreprises privées peut entraîner des conflits d’intérêts
- Charge fiscale éventuellement accrue
Ces aspects doivent être soigneusement pesés lors de la création, de l’organisation et de l’exploitation.
Littérature et références complémentaires
- Wilke, S. (éd.) : Entreprises communales et sociétés propres, Praxis communale, 2023.
- Ministère fédéral de l’Intérieur, Guide pour l’organisation des entreprises publiques.
- OLG Francfort a.M., jugement du 29.05.2018 – 11 U 111/16 (jurisprudence sur la responsabilité).
- Loi sur la coopération entre collectivités locales (exemple NRW).
En raison de la réglementation et du contrôle étendus, la société propre se situe entre l’efficacité de la gestion d’entreprise et la préservation de l’intérêt public. La structure juridique varie selon le Land et la répartition des missions, mais respecte toujours le cadre général exposé.
Questions fréquentes
Les communes et les villes peuvent-elles créer une société propre ou certaines conditions doivent-elles être remplies ?
Les communes et les villes sont en principe autorisées par les lois communales des Länder à créer des sociétés propres. Une société propre est une société dans laquelle la puissance publique – c’est-à-dire la commune – détient seule ou majoritairement des parts. Toutefois, diverses conditions juridiques doivent être remplies. En particulier, l’intérêt public doit être préservé, c’est-à-dire que la création de la société doit servir le bien-être de la collectivité et ne pas poursuivre de simples objectifs commerciaux privés. Dans de nombreux Länder, un transfert de mission public-privé par décision du conseil municipal est nécessaire. Il existe également des obligations de déclaration auprès du contrôle de tutelle, dont l’accord doit souvent être obtenu. D’autres conditions peuvent découler de la loi contre les restrictions de concurrence (notamment § 99 GWB) et du droit européen des aides d’État, si la société exerce une activité économique.
Quelles formes juridiques de société sont envisageables pour une société propre ?
Dans le contexte juridique, il est laissé aux communes la liberté de choisir différentes formes de société. Le plus souvent, la société à responsabilité limitée (GmbH) est choisie, car elle offre des avantages tels que la limitation de la responsabilité et une flexibilité de structuration. La société anonyme (AG) est également possible, bien que rarement utilisée, ainsi que la société en commandite (KG), notamment sous la forme de GmbH & Co. KG. Dans des cas exceptionnels, des gGmbH à but non lucratif ou des établissements et fondations de droit public peuvent également être créés. La forme juridique retenue est soumise à l’ensemble des dispositions du droit applicable aux sociétés, en particulier la loi sur la GmbH ou la loi sur les sociétés anonymes, la commune devant respecter des obligations spécifiques de droit public dans son rôle d’associé, telles que la transparence et les obligations de rapport.
Quels mécanismes de contrôle juridique les communes doivent-elles observer en ce qui concerne les sociétés propres ?
Les lois communales prévoient de nombreux mécanismes de contrôle des participations dans les sociétés propres. Les communes doivent généralement mettre en place une gestion des participations incluant des obligations de rapport et d’information. Les contrats de société comprennent régulièrement des droits d’instruction pour l’assemblée des associés et, pour garantir le contrôle politique communal, des représentants du conseil municipal sont généralement nommés dans les organes de surveillance. Le règlement municipal impose la divulgation régulière des données économiques de la société propre et l’intégration du service de vérification des comptes est souvent requise. De plus, les décisions importantes sont soumises à l’approbation du conseil ou de l’autorité de contrôle communale. En cas de non-respect des exigences légales, des risques de responsabilité personnelle menacent les membres du conseil de surveillance, en particulier en cas de pertes économiques, conformément au § 52 GmbHG ou aux §§ 116, 93 AktG.
Les sociétés propres sont-elles soumises au droit des marchés publics ?
Oui, les sociétés propres sont considérées comme des pouvoirs adjudicateurs au sens du § 99 GWB, dès lors que la commune exerce une influence déterminante ou détient la majorité des parts. Elles sont donc en principe tenues d’appliquer le droit des marchés publics, notamment les dispositions de la loi contre les restrictions de concurrence (GWB), du règlement sur les marchés publics (VgV) et, le cas échéant, des règles sectorielles spéciales. Il en découle l’obligation de conduire des appels d’offres ouverts au niveau européen ou national et de respecter les principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination. Les infractions peuvent entraîner des procédures de recours, des demandes de dommages et intérêts et l’annulation des procédures de marché.
Quelles particularités s’appliquent à la responsabilité des sociétés propres ?
La responsabilité dans les sociétés propres dépend essentiellement de la forme juridique. Pour les GmbH, la responsabilité est en principe limitée aux actifs sociaux. Cependant, les membres des organes (par exemple, gérants, membres du conseil de surveillance) sont soumis à des obligations de diligence accrues. Ils doivent, dans le cadre de la participation communale, tenir compte non seulement des intérêts de la société mais aussi de ceux de la commune ainsi que des règles spéciales (droit des marchés publics, protection des données, etc.). Une responsabilité peut notamment résulter en cas de manquement aux devoirs selon le § 43 GmbHG ou le § 93 AktG. Dans certains cas (par ex. subventions croisées illicites ou reprises de pertes), l’associé public peut exceptionnellement devoir effectuer un versement complémentaire. Des conséquences pénales (comme l’abus de confiance) sont également possibles en cas de violation grave des devoirs.
Quel est le régime fiscal applicable aux sociétés propres ?
Les sociétés propres sont fiscalement assimilées à des entreprises privées. Elles sont donc assujetties à l’impôt sur les sociétés, à la taxe professionnelle et à la TVA, sauf exonérations, notamment aux termes du § 4 n° 15 ou 18 UStG ou des règles sur l’intérêt général (§§ 51 et suivants AO). Les distributions déguisées de bénéfices peuvent représenter un problème fiscal dans la relation avec la commune. De plus, il convient de prendre en compte l’interdiction de compensation fiscale, c’est-à-dire que les pertes et profits issus d’activités différentes d’une même société ne peuvent pas être librement compensés sur le plan fiscal. La société propre est tenue de tenir une comptabilité autonome conforme au droit commercial et fiscal.
Quels droits de participation les organes représentatifs communaux possèdent-ils concernant les décisions de la société propre ?
L’organe principal communal – généralement le conseil municipal – dispose de droits étendus de participation, d’information et de contrôle sur les sociétés propres. Certaines mesures, telles que l’acquisition ou la cession de parts sociales, les investissements importants ou les décisions fondamentales, sont soumises à l’approbation du conseil. Ces domaines décisionnels doivent être définis dans les statuts de la société comme des opérations soumises à approbation (« catalogue des opérations soumises à approbation »). En outre, les développements économiques, opportunités et risques doivent être régulièrement rapportés. L’organe de représentation communale peut également influer sur la nomination et la révocation des dirigeants afin de garantir la mise en œuvre des intérêts communaux.
