Servicer

Notion et définition du Servicer

La notion de Servicer (en français : « prestataire de services » ou plus spécifiquement « gestionnaire ») est utilisée en droit et en économie principalement en lien avec les créances, prêts, titres et structures de financement. Un Servicer prend en charge, pour le compte du titulaire de la créance ou d’une société de financement, la gestion, le traitement et le recouvrement de créances ou d’actifs. Cette mission inclut généralement la gestion des créances, le recouvrement, la surveillance des paiements ainsi que le reporting sur la performance des actifs gérés.

Les Servicer interviennent notamment lors de transactions de titrisation (Asset Backed Securities, ABS), de prêts non performants (NPL), de restructuration de financements et dans la gestion de portefeuilles hypothécaires. D’un point de vue juridique, le Servicer n’est en règle générale pas propriétaire des créances gérées, mais assume un rôle fiduciaire ou de prestataire entre le créancier et le débiteur.

Fondements juridiques de l’activité de Servicer

Relation contractuelle et rôle du Servicer

L’activité d’un Servicer repose en général sur une base contractuelle. Dans le cadre d’un « Servicing Agreement », le cédant de créances (par exemple une société ad hoc dans une titrisation ou un investisseur financier après acquisition de créances) et le Servicer conviennent d’une coopération, au sein de laquelle le Servicer assure la gestion et le suivi des créances selon des conditions fixées. Ce lien contractuel est souvent réglé de manière détaillée, notamment en ce qui concerne

• L’étendue et les limites des pouvoirs de représentation et de traitement,
• La rémunération du Servicer,
• Les obligations de reporting,
• Responsabilité et devoirs de diligence,
• Règles de transition en cas de fin de contrat (par ex. « changement de Servicer »).

Nature juridique de l’activité de Servicer

En raison de l’étendue de ses tâches, le Servicer est généralement considéré comme un prestataire de services (§§ 611 et suiv. du BGB) ou plus rarement comme mandataire commercial (§ 675 BGB). Si le Servicer assume également des pouvoirs de gestion fiduciaires ou effectifs sur les comptes de gestion, une relation de confiance (fiducie) existe fréquemment.

Servicer et titulaire de la créance

En ce qui concerne l’exécution et la gestion des créances, le Servicer agit au nom et pour le compte du titulaire de la créance. Il est donc représentant sans droit matériel propre ou agit en tant que prestataire habilité au recouvrement. La divulgation correcte à l’égard des tiers (en particulier les débiteurs) est juridiquement importante lors de l’exécution des créances.

Servicer dans la gestion des créances et le recouvrement

Dans le cadre de la gestion des créances et du recouvrement en Allemagne, le Servicer est soumis à la surveillance des dispositions réglementaires commerciales de la Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG). La RDG impose au Servicer d’obtenir une autorisation administrative pour la fourniture de services de recouvrement extrajudiciaire. Ceci s’applique également lorsque les Servicer opèrent au sein de structures institutionnalisées (par ex. lors de la cession de créances par les banques).

Pour les Servicer actifs dans le domaine immobilier et gérant des hypothèques, des exigences issues de la Kreditwesengesetz (KWG) et de la Geldwäschegesetz (GwG) peuvent également s’appliquer, notamment lorsqu’ils agissent pour le compte d’établissements de crédit ou fournissent des services financiers.

Servicer dans les transactions de titrisation (Securitisation)

Dans le cadre des transactions de titrisation le Servicer joue un rôle central dans la gestion des actifs titrisés (par exemple créances de prêt, de crédit-bail, hypothèques). L’arrangement juridique prévoit le transfert des créances à une société ad hoc (« SPV ») ainsi que la désignation de l’ancien établissement de crédit comme Servicer. Il convient de garantir que, du fait de l’activité du Servicer, aucun retour en arrière (True Sale) ne soit compromis et que le risque économique soit effectivement transféré à l’acquéreur des créances.

Dans le cadre de la réglementation européenne sur la titrisation, l’activité de Servicer est encadrée par l’article 28 du/de la Règlement (UE) 2017/2402 (Règlement sur la titrisation – SECR) . Ce texte pose notamment des exigences concernant l’organisation, le reporting et les fonctions de contrôle du Servicer.

Protection des données et Servicer

Puisque les Servicer détiennent régulièrement des données personnelles des débiteurs, leur activité est soumise aux dispositions du/de la Règlement général sur la protection des données (RGPD) et de la Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Notamment, le registre des traitements, les mesures techniques et organisationnelles ainsi que le respect des instructions doivent être documentés.

Exigences réglementaires

Les Servicer, notamment dans le secteur bancaire, de la titrisation ou de l’assurance, sont parfois soumis à la surveillance de la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). La qualification réglementaire dépend principalement de l’étendue et du contenu des missions assumées. Les activités de simple recouvrement sont soumises à la RDG, tandis que les activités proches du factoring ou des opérations bancaires peuvent nécessiter une autorisation KWG.

Responsabilité et obligations du Servicer

Dans le cadre du Servicing Agreement, les Servicer sont tenus d’une gestion appropriée, d’un traitement soigneux et d’un règlement dans les délais des créances. En cas de manquement, ils engagent leur responsabilité selon les dispositions générales (§§ 280, 823 BGB), sachant que des limitations de responsabilité sont souvent prévues contractuellement.

Des obligations d’information et de reddition de comptes vis-à-vis du titulaire des créances ainsi que des obligations de contrôle et de documentation envers les autorités de surveillance peuvent également exister.

Changement de Servicer et continuité

En cas de « changement de Servicer », il faut veiller à la poursuite sans interruption de la gestion et du suivi des créances. Dans le cadre des transactions de titrisation, des modalités de transfert détaillées existent pour garantir l’intégrité de la gestion des créances même en cas de changement de prestataire.

Servicer dans les contextes internationaux

Réglementations européennes

Au niveau européen, les exigences applicables aux Servicer sont posées principalement par le règlement sur la titrisation ainsi que par d’autres règles sectorielles (par ex. Solvabilité II pour l’assurance ; CRR/CRD pour le secteur bancaire). Les Servicer doivent souvent satisfaire à des standards de reporting harmonisés, à des exigences de transparence et à des mécanismes de contrôle.

Particularités dans les États tiers

Les exigences réglementaires et civiles envers les Servicer varient considérablement d’un pays à l’autre. Dans certains systèmes juridiques, notamment ceux de Common Law anglo-saxon, il existe des exigences propres en matière d’agrément et des professions spécifiques (« Special Servicer », « Master Servicer »), clairement séparées par la loi.

Résumé et importance du Servicer

Le Servicer représente une instance clé dans les structures modernes de financement et de titrisation. Son statut juridique est complexe et déterminé par divers facteurs tels que le type d’activité, l’étendue de ses missions et le cadre légal applicable. Le respect des prescriptions commerciales et réglementaires, des exigences de protection des données et de conformité, constitue le socle d’un servicing réussi et conforme à la loi. La structuration contractuelle et réglementaire différenciée garantit la sécurité juridique entre le titulaire de la créance, le débiteur, l’autorité de contrôle et le Servicer, formation ainsi un pilier essentiel pour des plateformes de marché secondaire fonctionnelles et des solutions de financement durables.

Questions fréquemment posées

Quelles obligations juridiques un Servicer a-t-il lors de la gestion de prêts non performants ?

Un Servicer chargé de la gestion des prêts non performants (appelés Non-Performing Loans, NPL) est soumis à de nombreuses obligations légales. Il doit avant tout respecter toutes les lois et réglementations applicables, notamment le Kreditwesengesetz (KWG), le Règlement général sur la protection des données (RGPD) ainsi que les règles spécifiques du Code civil allemand (BGB). Lors de la gestion des NPL, le Servicer doit veiller à préserver les intérêts de toutes les parties impliquées – tant l’emprunteur que le créancier – et s’abstenir de toute démarche inadmissible, telle que des pratiques de recouvrement abusives. Il doit également détenir l’autorisation requise de la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) si son activité relève d’un service financier soumis à agrément. Par ailleurs, le Servicer est soumis à des obligations d’information vis-à-vis des emprunteurs, en particulier en cas de changement de propriétaire ou d’initiation prévue de mesures d’exécution forcée. Enfin, le Servicer doit respecter de strictes obligations de documentation et de reddition de comptes, et doit à tout moment pouvoir prouver le traitement légal et la conservation des données des clients.

Quel est l’impact du RGPD sur l’activité d’un Servicer ?

Le Règlement général sur la protection des données (RGPD) constitue une base juridique fondamentale pour les Servicer lors du traitement des créances. En tant que sous-traitant, ou dans certains cas comme responsable autonome du traitement, le Servicer est tenu d’organiser la collecte, la conservation, le traitement et la transmission des données personnelles strictement selon les prescriptions du RGPD. Cela implique notamment que seules les données nécessaires à l’exécution du contrat et à la gestion des créances peuvent être collectées (« minimisation des données ») et que la sécurité des données soit conforme à l’état de l’art. Par ailleurs, les droits des personnes concernées tels que le droit d’accès, de rectification, d’effacement et d’opposition doivent être respectés. Le Servicer doit tenir un registre des activités de traitement, conclure des contrats de sous-traitance avec tous les partenaires externes et sous-traitants, et, en cas de violation de la protection des données, effectuer une déclaration auprès de l’autorité de contrôle compétente ainsi que, le cas échéant, auprès des personnes concernées. Des manquements au RGPD peuvent entraîner de lourdes amendes.

Quels sont les risques de responsabilité pour les Servicer envers les prêteurs et les emprunteurs ?

Les Servicer engagent leur responsabilité contractuelle vis-à-vis du prêteur ainsi que, dans certaines situations, leur responsabilité délictuelle ou légale envers l’emprunteur. À l’égard du prêteur, la responsabilité découle généralement du contrat de servicing ; ce dernier comporte le plus souvent des obligations relatives à la gestion correcte, à la préservation des intérêts du prêteur et au respect des prescriptions légales. Si le Servicer manque à ces obligations, il peut être tenu pour responsable des dommages en résultant, par exemple en cas de recouvrement fautif ou de communication inadaptée avec les débiteurs. Face à l’emprunteur, le Servicer est responsable, notamment en cas de manquement aux obligations d’information, de traitement illicite des données ou de recours à des méthodes de recouvrement illégales. Outre la responsabilité civile, il existe aussi un risque de poursuites pénales et de sanctions réglementaires.

Quelles autorisations réglementaires un Servicer doit-il obtenir en Allemagne ?

Les Servicer qui gèrent des créances pour le compte de tiers peuvent, en Allemagne, être obligés d’obtenir une autorisation en vertu du Kreditwesengesetz (KWG) si leur activité est considérée comme un service financier. En particulier, l’activité de recouvrement de créances (§ 1 al. 1a phrase 2 n° 5 KWG) et le factoring sont soumis à autorisation. La Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) évalue la fiabilité et la compétence professionnelle des dirigeants, la dotation en capital et l’organisation conforme de l’entreprise. De plus, selon le modèle économique, une autorisation au titre du Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) peut être nécessaire pour fournir des services juridiques liés à la gestion de créances. L’absence des autorisations requises expose à de lourdes amendes et à l’interdiction d’exercer.

Dans quelle mesure les Servicer doivent-ils respecter les dispositions relatives à la protection des consommateurs ?

Les Servicer sont tenus de respecter toutes les dispositions spécifiques relatives à la protection des consommateurs applicables lors de la gestion et du recouvrement de crédits. Il s’agit notamment des règles relatives au recouvrement (§§ 241 et suiv. BGB et § 4 Rechtsdienstleistungsgesetz), de l’interdiction des pratiques commerciales déloyales (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG) ainsi que des dispositifs spécifiques concernant les crédits à la consommation (§§ 491 et suiv. BGB). L’obligation d’informer le consommateur de façon transparente et compréhensible sur la créance, son bien-fondé et les éventuels frais y revêt un caractère central. S’ajoutent à cela des restrictions concernant les prises de contact (par ex. interdiction d’appels harcelants ou de visites à l’improviste) ainsi que des prescriptions pour les procédures de relance et de calcul des intérêts. Les violations des dispositions relatives à la protection des consommateurs peuvent entraîner la nullité des mesures prises, des demandes de dommages-intérêts, des avertissements et des amendes.

Quelles obligations d’information existent lors de la cession ou de la vente de créances ?

En cas de cession ou de vente de créances, le Servicer a l’obligation légale, en vertu de l’article 409 BGB, d’informer sans délai les débiteurs concernés du changement de créancier. L’avis doit identifier clairement le nouveau créancier et constitue une condition préalable pour les droits à paiement invoqués. En l’absence de notification, le débiteur peut continuer à s’acquitter valablement auprès de l’ancien créancier. Des obligations d’information supplémentaires découlent du droit des obligations et de la protection des données, notamment lorsqu’un Servicer devient le nouvel interlocuteur du débiteur. Pour les crédits à la consommation, les exigences en matière de notification sont encore plus étendues et peuvent nécessiter des informations supplémentaires sur les modalités de remboursement et les contacts.

Quelles sont les exigences en matière de documentation et de conservation des documents pour les Servicer ?

Les Servicer sont soumis à de strictes obligations de documentation et de conservation, en particulier selon les principes de tenue et de conservation conformes des livres, enregistrements et documents sous format électronique (GoBD), ainsi que les prescriptions du Code de commerce allemand (HGB) et, le cas échéant, du KWG. Tous les documents nécessaires à la traçabilité de la gestion – contrats, correspondances, preuves de paiement et décomptes – doivent être conservés jusqu’à dix ans. La documentation doit être complète, ininterrompue, infalsifiable et accessible à tout moment, aussi bien pour les besoins internes que pour les contrôles externes par les autorités de surveillance ou dans le cadre de litiges. Par ailleurs, le RGPD impose des exigences spécifiques sur la traçabilité du respect des obligations de protection des données et sur la suppression des données personnelles qui ne sont plus nécessaires.