Sécurisé

Définition et qualification juridique de « Secured »

Le terme « Secured » (en allemand : « Besichert » ou « gesichert ») connaît de nombreuses applications en contexte juridique, notamment dans le domaine du droit des obligations, des finances et des sûretés. « Secured » désigne généralement une position juridique dans laquelle un droit, une créance ou un bien est garanti par des sûretés additionnelles. La structure juridique et les conséquences de cette garantie sont complexes et concernent en particulier le droit civil, le droit de l’insolvabilité ainsi que le droit commercial et des marchés de capitaux internationaux.

Définition et typologie

La caractérisation comme « secured » fait référence à l’existence d’une sûreté légale ou d’une protection dans le cadre d’une relation juridique. L’élément essentiel réside dans la réduction ou la minimisation du risque de défaut pour le bénéficiaire (par exemple, le créancier). La sûreté peut être fournie tant sous forme réelle que personnelle.

Distinction avec « Unsecured »

Contrairement à « unsecured » (non garanti), une créance « secured » bénéficie d’une garantie juridique qui, en cas de défaut de paiement ou de retard du débiteur, confère un droit préférentiel d’exécution ou de paiement sur certains biens.

Portée juridique de « Secured » dans différents domaines du droit

1. Sûretés en droit civil

1.1. Sûretés réelles

Les sûretés réelles confèrent au bénéficiaire de la sûreté (par exemple, un créancier) un accès direct à un bien particulier (par exemple, un immeuble, un bien mobilier).
Exemples :

• Sûretés hypothécaires (telles que l’hypothèque, la dette foncière)
• Droit de gage sur des biens mobiliers ou des droits

Dans ce cas, une position « secured » naît du fait que le créancier, en cas de non-paiement de la dette garantie, peut accéder en priorité au bien donné en garantie.

1.2. Sûretés personnelles

Les sûretés personnelles résultent de la présence de débiteurs additionnels (par exemple, des « cautions »).
Exemple :

• Cautionnement (§§ 765 suiv. BGB) : La caution répond de la dette du débiteur principal.

2. Droit financier et des marchés de capitaux

2.1. Instruments financiers garantis

En finance, les instruments « secured » (par exemple, « secured bonds », en allemand : obligations garanties) désignent des titres adossés à des sûretés spécifiques :

• Obligations garanties (« Secured Bonds ») : Le remboursement s’effectue sur la base des sûretés, généralement des actifs de l’émetteur.
• Asset Backed Securities (ABS) : Titres dont le paiement est garanti par un ensemble d’actifs sous-jacents.

2.2. Prêts garantis

Dans le cadre des contrats de prêt, on distingue fondamentalement entre « secured loans » (prêts garantis) et « unsecured loans ». Les prêts garantis sont assortis de sûretés qui permettent au prêteur d’être remboursé en priorité en cas de défaut de paiement.

3. Pertinence en droit de l’insolvabilité

En droit de l’insolvabilité, le terme « secured claim » est utilisé pour désigner les créances de créanciers garanties par des droits sur les actifs du débiteur.

• Droit de séparation (§§ 50 suiv. InsO) : Le créancier garanti a le droit d’être payé en priorité à partir du bien donné en garantie.
• Droit d’exclusion : Le droit (par exemple, issu d’une réserve de propriété) de réclamer certains biens hors de la masse en faillite lorsqu’il est garanti.

Contexte international et utilisation du terme

1. Comparaison : Droit anglo-américain et droit continental européen

Dans les pays de common law (notamment aux États-Unis et au Royaume-Uni), la distinction entre « secured creditors » et « unsecured creditors » est particulièrement importante, tant dans la pratique commerciale que dans les procédures judiciaires et d’insolvabilité. Les principaux instruments sont :

• Security Interests : Droits sur des sûretés spécifiques, généralement codifiés dans le Uniform Commercial Code (UCC, art. 9, États-Unis).
• Floating Charges : Forme spécifique de sûreté globale en droit des sociétés du Royaume-Uni.

En droit civil allemand, la garantie est généralement régie par des sûretés légales telles que le droit de gage, l’hypothèque, la dette foncière ou le cautionnement.

2. Structuration contractuelle internationale

Dans le commerce international, la mise en place de sûretés (« secured transactions ») est une pratique courante. Il convient alors d’examiner la reconnaissance et la validité des sûretés dans plusieurs systèmes juridiques.

Autres aspects juridiques et particularités

1. Traitement fiscal

Le traitement juridique des créances garanties et des sûretés connues peut avoir des conséquences fiscales, notamment lors de l’évaluation des sûretés ou de la récupération en cas d’actions en nullité dans l’insolvabilité.

2. Rang et exécution

Un aspect déterminant des relations juridiques « secured » est la priorité de la créance garantie sur les autres créanciers. Cela est souvent réglé par une hiérarchie explicite (dite subordination collective).

3. Transférabilité et réutilisation des sûretés

Dans le cadre de la cession de créances, notamment lors de la titrisation, les créances garanties peuvent être cédées, transférées ou réutilisées. La transférabilité dépend principalement du type de sûreté et des exigences du droit applicable.

Conclusion

Le terme « Secured » désigne des situations et constructions juridiques dans lesquelles des créances, droits ou revendications sont garantis par des sûretés additionnelles. La structure juridique exacte varie considérablement selon le domaine de droit et le cas particulier. Le but essentiel de la garantie est de réduire le risque d’impayé et de conférer une position privilégiée en cas de litige ou d’insolvabilité. La compréhension de « Secured » est donc centrale dans la rédaction contractuelle, le financement et les procédures d’insolvabilité.

Voir aussi : Droits de sûretés, transfert fiduciaire de propriété à titre de sûreté, droit de gage, droit de séparation, assurance-crédit, réalisation de créance, prêt garanti

Questions fréquemment posées

Quelles sont les conditions juridiques à remplir pour la constitution valable d’un droit garanti (« Secured Interest ») ?

Pour que la constitution d’un droit garanti (« Secured Interest ») soit valable, plusieurs conditions juridiques doivent être remplies, lesquelles peuvent varier selon le système juridique. En règle générale, il faut d’abord un contrat de sûreté valable entre le constituant et le bénéficiaire de la sûreté, dans lequel la créance à garantir ainsi que le bien donné en garantie — par exemple un objet mobilier ou un droit — sont décrits de manière précise. Le respect des exigences formelles est également nécessaire : dans de nombreuses juridictions, la forme écrite est requise. Pour l’opposabilité aux tiers, une publicité est souvent indispensable, par exemple par l’inscription dans un registre public (ex. : registre foncier pour les sûretés immobilières ou registre du commerce pour les parts sociales) ou par la remise du bien garanti (pour les sûretés avec transfert de possession comme le gage). En outre, le consentement de tiers peut parfois être nécessaire, notamment si des droits de tiers existent sur le bien concerné. Enfin, des conditions matérielles telles qu’un but de garantie suffisamment déterminé, la déterminabilité de la créance garantie ainsi que le respect des dispositions légales de protection — comme la protection du consommateur — doivent être observés.

Quel impact la constitution d’un « Secured Interest » a-t-elle sur les créanciers subordonnés en cas d’insolvabilité ?

L’octroi d’un « Secured Interest », par exemple sous la forme d’un transfert fiduciaire de propriété ou d’une hypothèque, confère au créancier garanti, en cas d’insolvabilité du débiteur, un droit de séparation, c’est-à-dire qu’il est satisfait en priorité sur le produit issu de la réalisation du bien donné en garantie. Les créanciers postérieurs, non garantis, n’accèdent au solde restant de la réalisation qu’après satisfaction complète du créancier garanti. S’il existe plusieurs droits garantis, celui qui a été constitué ou enregistré en premier l’emporte généralement. Dans certains cas, des règles spéciales d’insolvabilité (par exemple, InsO §§ 51 suiv. en Allemagne) régissent les modalités et l’ordre des paiements. Les créanciers subordonnés courent donc le risque d’être exclus du partage lors de la procédure d’insolvabilité si le produit du bien garanti ne couvre pas l’ensemble des créances garanties de rang prioritaire.

Quelles sont les formes types de droits garantis en droit allemand et dans quel cadre juridique s’inscrivent-elles ?

En droit allemand, il existe différentes formes de droits garantis, notamment le droit de gage (sur des biens meubles ou des droits), l’hypothèque et la dette foncière (sur des immeubles et droits assimilés), le transfert fiduciaire de propriété à titre de sûreté ainsi que la cession de créance à titre de garantie. Chacune de ces formes de sûretés est soumise à des dispositions légales spécifiques, qui figurent dans le Code civil (BGB), la loi sur le registre foncier (GBO), le Code de commerce (HGB) ou le droit des sûretés. Par exemple, le droit de gage requiert généralement un accord et la remise du bien objet de la sûreté ; les droits immobiliers requièrent une inscription au registre foncier. Pour la cession de créance à titre de garantie, l’identification claire du but de la sûreté ainsi que la déterminabilité de la créance garantie sont juridiquement essentielles. De plus, la protection des intérêts des parties ainsi que, le cas échéant, celle des tiers — en particulier en cas de contestation ou d’insolvabilité — doivent être assurées.

Comment faire valoir juridiquement un droit garanti en cas de litige ?

L’exercice d’un droit garanti en cas de litige suppose, en principe, la survenance du cas de sûreté, c’est-à-dire que la créance garantie soit exigible ou irrécouvrable. Selon la nature de la sûreté, le bénéficiaire doit réaliser le bien garanti, par exemple par voie de vente aux enchères publiques pour le gage, de saisie immobilière pour les sûretés hypothécaires ou selon les modalités prévues par le contrat de sûreté (vente, recouvrement des créances cédées, etc.). Les démarches juridiques sont notamment régies par le droit de l’exécution forcée (ZPO, InsO) et les législations spéciales. Le constituant de la sûreté dispose généralement d’un droit à l’information, à la réalisation régulière ainsi qu’à la restitution du solde éventuel après remboursement de la dette. En cas de réalisation précipitée ou non conforme aux formes, des demandes de dommages et intérêts peuvent être encourues.

Quelles sont les obligations de notification et d’enregistrement applicables à l’efficacité d’un droit garanti vis-à-vis des tiers ?

Beaucoup de droits garantis n’acquièrent d’effet vis-à-vis des tiers — en particulier vis-à-vis d’autres créanciers ou de l’administrateur de l’insolvabilité — qu’à travers la publicité. Ainsi, un droit hypothécaire — hypothèque ou dette foncière — doit être inscrit au registre foncier (§ 873 BGB), tandis que pour les cessions de créances à titre de garantie, l’information du débiteur est souvent déterminante juridiquement (§ 409 BGB). Pour certains biens mobiliers, la remise peut être remplacée par une inscription dans un registre, tel que le registre des navires ou le registre des gages. À défaut de respect de ces exigences de notification et d’enregistrement, il n’existe en principe aucun droit opposable aux tiers. Les omissions peuvent permettre à des créanciers concurrents d’obtenir une priorité ou empêcher l’exercice des droits en cas d’insolvabilité.

Quels risques présentent la mise en place de droits garantis au regard des règles en matière de conditions générales (CGV) et de protection du consommateur ?

La constitution de droits garantis dans les conditions générales (AGB) est soumise à un contrôle strict du contenu selon les §§ 305 suiv. BGB. Les clauses illicites, telles que celles conférant au bénéficiaire de la sûreté des droits de réalisation injustifiés, des exonérations de responsabilité générales ou imposant des renonciations déraisonnables au constituant, sont nulles. Une attention accrue s’impose lorsque le constituant est un consommateur, car des règles de protection supplémentaires s’appliquent, telles que le principe de transparence ou des obligations d’information. Par ailleurs, il existe des interdictions spécifiques, comme l’interdiction de la vente sans réalisation (§ 1228 al. 2 BGB), l’interdiction de la sursûreté ou la nullité de la clause de déchéance du terme. Le non-respect de ces limites légales peut entraîner la nullité des dispositions contractuelles concernées et, dans certains cas, engager la responsabilité pour dommages.

Existe-t-il une différence entre les droits de sûretés en droit national et en droit international, et comment les conflits sont-ils résolus ?

En droit international, il est essentiel de déterminer quel droit s’applique au droit de la sûreté (le statut du droit de la sûreté). Alors qu’au niveau national, le droit du lieu de situation de l’immeuble (lex rei sitae) ou, pour les biens meubles, le droit du lieu de situation s’applique généralement, dans un contexte international, plusieurs droits peuvent entrer en concurrence. Cela concerne notamment la création, la validité, l’opposabilité et le rang des sûretés. Des conventions internationales telles que la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises ou la Convention de La Haye sur les sûretés portant sur des biens mobiliers peuvent s’appliquer. Au sein de l’Union européenne, le règlement Rome I détermine le choix de loi pour les obligations contractuelles, alors que pour les droits réels, le statut des biens reste applicable (§ 43 EGBGB). En cas de conflit, ce sont les juridictions du lieu de situation du bien ou le tribunal du registre compétent qui statuent sur la validité et la priorité des droits de sûreté.