Définition et importance juridique du risque économique
Das Risque économique désigne, dans le contexte juridique, le danger de pertes financières qui peuvent survenir lors d’une activité entrepreneuriale en raison de développements ou de conditions économiques imprévisibles. En droit allemand, ce concept est étroitement lié à la répartition des chances et des risques dans la vie économique, en particulier lors de l’exécution de contrats. Le risque économique n’est pas défini de manière exhaustive par la loi, mais il joue un rôle central notamment en droit des contrats, en droit des sociétés, en droit du travail ainsi qu’en droit public économique.
Délimitation et positionnement général
Distinction par rapport à d’autres notions de risque
Le risque économique doit être différencié du risque entrepreneurial général, du risque d’exploitation et du risque de marché. Alors que le risque d’exploitation concerne principalement les perturbations dans le déroulement opérationnel (p. ex. panne de machine) et que le risque de marché englobe des influences économiques externes telles que des variations de prix ou de la demande, le risque économique décrit globalement tout le risque lié à la réussite des activités économiques. Il englobe donc à la fois des facteurs internes et externes.
Risque économique subjectif et objectif
Le risque économique peut comprendre à la fois des risques objectifs (p. ex. fluctuations conjoncturelles, inflation) et des risques subjectifs (p. ex. erreurs de décision de la direction, choix des partenaires commerciaux).
Dogmatique juridique et dispositions légales
Attribution du risque économique en droit des contrats
Sur le plan juridique, le risque économique est traditionnellement attribué à l’entrepreneur ou au donneur d’ordre. Cela se reflète notamment dans les principes suivants :
§ 275 et § 326 BGB – Impossibilité et obligation de contre-prestation
Selon le droit des obligations allemand, le risque économique reste en principe à la charge du débiteur de la transaction commerciale, à moins qu’un transfert du risque, exprès ou implicite, n’ait été convenu. Une simple impossibilité économique n’exonère généralement pas de l’obligation de prestation (§ 275 BGB), si l’exécution de la prestation n’est pas objectivement impossible. Ce n’est que l’apparition d’une impossibilité objective ou l’existence de rapports obligatoires à long terme, comme prévu à l’article § 313 BGB (rupture de la base du contrat), qui peut entraîner une adaptation ou la résiliation du contrat.
Interdiction de clauses et droit des conditions générales
Le droit des conditions générales limite, à l’article § 307 BGB, la possibilité de transférer unilatéralement le risque économique. Les désavantages excessifs résultant d’un transfert déraisonnable du risque sont interdits.
Répartition du risque économique selon les types de contrats
Contrat d’entreprise et contrat de vente
En droit des contrats d’entreprise, le risque de la réussite de la réalisation de l’ouvrage incombe en principe à l’entrepreneur (§ 631 et suivants BGB). Des exceptions peuvent découler de stipulations contractuelles ou en cas de force majeure. En matière de vente, le risque passe à l’acheteur au moment de la livraison et de la réception (§ 446 BGB).
Risque économique en droit du travail
En droit du travail, le risque économique est explicitement attribué à l’employeur. Selon § 615 phrase 3 BGB, l’employeur supporte le risque de ne pas pouvoir exploiter économiquement la prestation de travail (« théorie du risque d’exploitation »). Cela signifie que, en cas d’arrêt de travail non imputable au salarié, l’employeur reste tenu de verser la rémunération.
Risque économique en droit public économique
Le risque économique joue également un rôle en droit public, par exemple en droit des aides, droit des marchés publics et droit des subventions. Les demandeurs et les entreprises doivent régulièrement planifier le risque que des aides ne soient octroyées que sous certaines conditions, voire pas du tout.
Risque économique dans la jurisprudence
Décisions de principe
La jurisprudence a développé différentes lignes directrices concernant le risque économique :
- BAG, arrêt du 08.09.2011, 2 AZR 388/10 : Confirmation de la théorie du risque d’exploitation et de l’obligation de maintien de la rémunération en cas de cessation d’activité dans la relation de travail.
- BGH, NJW 1977, 1913 : Distinction entre inacceptabilité économique et impossibilité objective, notamment concernant l’inflation et la hausse des prix.
Force majeure et adaptation des contrats
En cas de modifications imprévisibles et graves, notamment dans le cadre de clauses « Force Majeure », une adaptation de la répartition du risque peut s’avérer nécessaire. Les tribunaux appliquent, sous certaines conditions, le § 313 BGB (rupture de la base contractuelle).
Aspects internationaux et européens
Dans le commerce international également, le risque économique revêt une grande importance. Les instruments contractuels internationaux, tels que la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (CISG) , contiennent des dispositions sur le transfert du risque et sa répartition. Le droit contractuel européen s’oriente également vers une attribution appropriée des risques et protège le cocontractant contre un transfert unilatéral du risque par des clauses « abusives ».
Risque économique et conformité (compliance)
En raison de l’importance croissante des exigences de conformité, la gestion des risques économiques devient de plus en plus essentielle. Les entreprises sont tenues de se doter de systèmes de gestion des risques pour identifier, évaluer et maîtriser ces risques. L’absence ou l’insuffisance de gestion des risques peut entraîner une responsabilité des organes de direction voire des obligations d’indemnisation.
Conclusion
Le risque économique est une notion centrale et complexe du droit des affaires. Sa pertinence juridique s’étend du droit des contrats au droit du travail, en passant par le droit public et la conformité. Les principes essentiels en sont l’attribution du risque à la partie agissant économiquement ainsi que la nécessité de protéger la partie contractante la plus faible contre un transfert de risque excessif. La jurisprudence et la législation ont mis en place différentes règles pour permettre une allocation équilibrée et équitable des risques selon les situations.
Références bibliographiques
- Münchener Kommentar zum BGB, tome 2, §§ 275 s., édition actuelle.
- Palandt, Commentaire du BGB, § 313 n° 32 s., édition actuelle.
- BAG, arrêt du 8.9.2011 – 2 AZR 388/10.
- Löwisch/Triebel, Droit des affaires, 3e édition, 2020.
- OLG-Report München 2016, 565 – Risques dans les achats internationaux de marchandises.
Remarque : La sélection des sources vise à approfondir la question du risque économique dans le contexte juridique.
Questions fréquemment posées
Qui supporte le risque économique lors de l’exécution d’un contrat d’entreprise selon le droit allemand ?
En droit allemand, le risque économique d’un contrat d’entreprise incombe en principe à l’entrepreneur (§ 644 BGB), sauf convention contraire. Cela signifie que l’entrepreneur est responsable du succès de la prestation convenue et assume notamment le risque si la réalisation de l’ouvrage s’avère plus coûteuse que prévu initialement. Le risque englobe, entre autres, les hausses de prix des matériaux et des salaires, une exécution plus complexe que prévu, ainsi que les erreurs dans la préparation et l’exécution des travaux. Seuls dans certains cas exceptionnels, par exemple en cas de force majeure ou si le maître d’ouvrage ne remplit pas son obligation de coopération, le risque peut être partiellement transféré au maître d’ouvrage. Même en cas de contrats forfaitaires, le risque reste généralement à la charge de l’entrepreneur. Cependant, des modalités contractuelles comme des clauses d’ajustement ou d’indexation peuvent entraîner un transfert du risque. Il est donc toujours recommandé d’examiner attentivement les clauses contractuelles relatives à la répartition des risques.
Quel est l’impact du risque économique sur l’appréciation juridique des perturbations dans l’exécution des prestations ?
En cas de perturbations dans l’exécution d’un contrat relevant du droit des affaires, tel qu’un contrat d’achat ou d’entreprise, le risque économique attribué par contrat influence de manière décisive les conséquences juridiques. S’il s’agit de risques imputables à la sphère entrepreneuriale (p. ex. pénuries d’approvisionnement, augmentation des coûts, défauts de production), l’entrepreneur en assume en principe la responsabilité et n’est pas libéré de ses obligations contractuelles. C’est seulement si des circonstances exceptionnelles et imprévisibles surviennent, dépassant le champ des risques normaux (p. ex. catastrophes naturelles, interdictions administratives), que des mécanismes juridiques tels que l’adaptation du contrat selon § 313 BGB (rupture de la base contractuelle) sont envisageables. Sinon, l’entrepreneur est contraint d’achever l’ouvrage et ne peut pas unilatéralement réclamer des coûts supplémentaires ou une prolongation des délais.
Le risque économique peut-il être transféré par contrat au cocontractant ?
Oui, dans le cadre de la liberté contractuelle, il est en principe possible de transférer – en tout ou en partie – le risque économique au cocontractant. Cela se fait dans la pratique par des clauses contractuelles telles que les clauses d’indexation des prix, d’ajustement ou de responsabilité forfaitaire. Il convient néanmoins de noter que ces clauses sont toujours soumises au contrôle de contenu des conditions générales conformément aux §§ 305 s. BGB, sauf si elles ont été négociées individuellement. Si de telles clauses dépassent les limites fixées par le § 307 BGB (désavantage excessif), elles sont nulles et le risque reste à la charge de l’entrepreneur. La jurisprudence exige particulièrement que ces clauses soient transparentes, compréhensibles et équitables à l’égard des deux parties contractantes.
Quelles sont les options juridiques en cas d’augmentation imprévue des coûts résultant de risques économiques ?
En cas d’augmentation imprévue des coûts, différentes solutions juridiques peuvent s’appliquer selon les situations. En l’absence de clause d’ajustement contractuelle, le principe demeure que l’entrepreneur supporte le risque. Un droit à l’adaptation ou à une rémunération supplémentaire n’existe en général que si la base contractuelle s’est substantiellement modifiée (§ 313 BGB), par exemple en raison d’événements externes imprévisibles. Il faut alors que le maintien du contrat au prix convenu ne soit plus raisonnable. Il est aussi possible, dans des cas exceptionnels, de résilier le contrat pour motif grave conformément à § 648a BGB si la poursuite du contrat devient inacceptable. Si des clauses de variation des prix ont été convenues auparavant, celles-ci sont déterminantes.
Dans quelle mesure le risque économique influence-t-il les règles de la responsabilité de l’entreprise ?
Le risque économique a un impact immédiat sur la responsabilité de l’entreprise : en principe, il n’existe pas de responsabilité pour les échecs économiques en soi, mais seulement en cas de faute dans l’exécution du contrat (p. ex. défauts, retard). Si l’entrepreneur assume l’ensemble du risque économique, il est tenu d’exécuter même en cas de baisse de valeur du marché ou d’efforts accrus. La responsabilité pour ses propres fautes n’est pas affectée, mais il n’y a pas de responsabilité pour l’échec du modèle d’affaires du partenaire contractuel ou des risques de marché, sauf en cas de faute de l’entrepreneur. Il n’y a dérogation à ce principe que si une prise en charge contractuelle spécifique de certains risques a été convenue, et que ces accords respectent les exigences du droit des conditions générales.
L’exclusion du risque économique par des conditions générales (AGB) est-elle juridiquement admissible ?
L’exclusion générale du risque économique au détriment du cocontractant dans les conditions générales est juridiquement problématique. Le droit des conditions générales (§§ 305 s. BGB) impose des exigences strictes quant à la validité et l’équité de telles clauses. Si le transfert du risque dépasse le seuil du raisonnable, par exemple si le client est désavantagé de manière excessive, de telles clauses sont nulles conformément à § 307 al. 1 BGB. Sont toutefois admises des répartitions du risque équilibrées, transparentes et compréhensibles pour les deux parties, notamment lorsque le risque reste calculable pour chacune d’elles. Cela concerne par exemple les clauses d’indexation ou des règles d’ajustement de prix limitées à des paramètres concrets et vérifiables. Une exclusion totale du risque pour une seule partie est régulièrement invalide, en particulier dans les contrats de consommation.
