Définition et cadre juridique du terme « kickback »
Explication du terme kickback
En contexte juridique, un « kickback » désigne une rétrocommission dissimulée, un paiement de commission ou un avantage accordé par un tiers – en dehors de la relation contractuelle principale – à un acteur participant à l’opération. L’objectif de cette gratification est généralement d’influencer une décision dans le cadre d’une transaction, le plus souvent au détriment d’un mandant ou d’un partenaire d’affaires. Les kickbacks apparaissent notamment dans les opérations de courtage, les achats, et tout particulièrement dans le secteur des services financiers, de l’immobilier, des assurances ainsi que dans le domaine de la santé.
Distinction avec des notions similaires
Les kickbacks se distinguent des commissions explicites, des primes ou des bonus de résultat, pour lesquels une base contractuelle existe et une transparence vis-à-vis du partenaire d’affaires est assurée. Tandis que les commissions sont versées à titre de rémunération légitime et déclarée, les kickbacks restent souvent sciemment cachés et servent à contourner des prescriptions légales ou contractuelles.
Qualification juridique et cadre normatif
Aspects de droit civil
En droit civil, la gestion des kickbacks est particulièrement pertinente en ce qui concerne les obligations de transparence, les devoirs de loyauté et l’interdiction des opérations pour compte propre.
Obligation de divulgation et devoir d’information
Selon la jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice allemande (BGH), il existe une obligation de divulgation des kickbacks dans les relations de conseil et d’intermédiation, notamment dans le secteur des services financiers. Le conseiller ou l’intermédiaire doit informer spontanément sur le montant et l’origine d’éventuelles gratifications, dès lors que celles-ci pourraient être contraires aux intérêts du mandant.
- Violation des obligations de divulgation : Si un intermédiaire ou un conseiller omet de révéler un kickback perçu, cela peut entraîner la contestation ou la nullité du contrat sous-jacent, ainsi qu’une responsabilité en dommages-intérêts.
- Manquement au devoir de loyauté : L’acceptation d’avantages non divulgués peut constituer une violation du devoir de loyauté découlant de la relation de mandat (§ 242 BGB).
Actions en restitution et en dommages-intérêts
Si un kickback a été dissimulé à un mandant ou à un client, des prétentions en enrichissement sans cause (§ 812 BGB) pour restitution de la somme perçue ainsi que, le cas échéant, des demandes délictuelles en dommages-intérêts (§§ 823 et suivants BGB) peuvent naître.
Pertinence pénale des kickbacks
Les kickbacks peuvent avoir non seulement des conséquences civiles, mais aussi des implications pénales.
Abus de confiance et corruption
- Abus de confiance (§ 266 StGB) : L’acceptation de kickbacks par un mandataire peut représenter un préjudice patrimonial pour la personne représentée et, dans certains cas, être qualifiée pénalement d’abus de confiance.
- Corruption et corruption passive (§§ 299 et suivants StGB) : Dans le secteur des affaires, les kickbacks peuvent constituer les éléments de la corruption ou de la corruption passive dans les transactions commerciales, notamment lorsque l’objectif du paiement est l’octroi d’un avantage indu à la conclusion d’un contrat.
- Autres infractions : Selon la configuration, une fraude fiscale (non-déclaration des revenus) ou le blanchiment d’argent peuvent également être caractérisés.
Particularités dans le secteur de la santé
Le secteur de la santé est soumis à des dispositions spécifiques, comme les §§ 299a et 299b StGB (« Corruption et corruption passive dans le secteur de la santé »), qui répriment l’acceptation et l’octroi de kickbacks entre membres des professions de santé et tiers.
Réglementation dans le secteur des capitaux et des assurances
Dans les domaines des valeurs mobilières et des assurances, les kickbacks sont largement réglementés en raison de la vulnérabilité particulière des investisseurs et assurés. Les prestataires de services d’investissement, par exemple, sont tenus par la Loi allemande sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) d’informer pleinement leurs clients des avantages reçus ou versés.
Jurisprudence de la Cour fédérale de justice
La Cour fédérale de justice a réaffirmé à plusieurs reprises que les banques, conseillers en valeurs mobilières et courtiers d’assurances doivent informer leurs clients pleinement et de manière transparente des rétrocessions perçues (notamment BGH, arrêt du 19.12.2006 – XI ZR 56/05).
Conséquences en cas d’infractions
En cas de kickbacks dissimulés, le client concerné peut demander l’annulation de l’opération, la restitution des montants de kickback ou des dommages-intérêts.
Conformité, fiscalité et prescriptions internationales
Exigences en matière de conformité (compliance)
Afin d’éviter les conflits d’intérêts et les risques pénaux et de responsabilité, les entreprises doivent établir des directives de conformité adaptées, prévoyant notamment l’interdiction ou l’obligation stricte de divulgation des kickbacks.
Aspects fiscaux
Les kickbacks constituent des revenus imposables et doivent être régulièrement déclarés. Le défaut d’imposition des kickbacks dissimulés caractérise généralement une fraude fiscale au sens de l’article 370 AO.
Dimension internationale
À l’international, les kickbacks sont notamment régis par la Convention de l’OCDE contre la corruption et la Convention des Nations Unies contre la corruption (CNUCC). De nombreuses lois anticorruption nationales répriment les kickbacks.
Exemples sectoriels et cas pratiques
Secteur immobilier et de la construction
Dans ce domaine, les kickbacks prennent souvent la forme de rétrocessions secrètes versées à des acheteurs, courtiers ou chefs de chantier. L’acceptation de tels paiements contrevient généralement au principe de transparence et entraîne des conséquences en responsabilité civile et pénale.
Secteur de la santé
Les kickbacks entre laboratoires pharmaceutiques et médecins ou hôpitaux sont en principe prohibés et régis par le Code de déontologie médicale ainsi que par des dispositions pénales spécifiques (§§ 299a, 299b StGB).
Secteur public
Dans la commande publique, les kickbacks ayant pour but la préférence d’un fournisseur sont considérés comme de la corruption et sanctionnés selon les §§ 331 et suivants StGB.
Évaluation juridique et risques
Les kickbacks sont dans la plupart des cas considérés comme illicites, s’ils ne sont pas totalement divulgués à un partenaire contractuel, client ou donneur d’ordre public. Ils entraînent généralement l’application de règles de responsabilité civile et pénale strictes, d’actions en restitution et une atteinte à la réputation. Les participants à de telles pratiques doivent veiller scrupuleusement au respect des obligations de transparence, de loyauté et fiscales pour éviter des conséquences juridiques.
Source : Les informations présentes dans cet article se fondent sur la législation applicable en Allemagne (BGB, StGB, AO, WpHG), la jurisprudence pertinente de la Cour fédérale de justice ainsi que sur les recommandations internationales reconnues en matière de lutte contre la corruption.
Questions fréquemment posées
L’acceptation de kickbacks est-elle passible de sanctions pénales ?
L’acceptation de kickbacks (rétrocessions dissimulées) peut constituer une infraction pénale en Allemagne et dans d’autres juridictions, en particulier lorsqu’elle intervient dans le cadre d’opérations commerciales ou dans le secteur public. En Allemagne, les infractions concernées sont notamment la corruption passive (§ 332 StGB), la corruption active (§ 334 StGB), l’acceptation d’avantages (§ 331 StGB), l’octroi d’avantages (§ 333 StGB) ainsi que la disposition spécifique au secteur privé § 299 StGB (corruption et corruption passive dans les affaires commerciales). La responsabilité pénale dépend du fait que l’acceptation ou l’octroi d’un kickback viole le devoir de sauvegarder les intérêts d’autrui, entraînant des distorsions de concurrence ou des avantages illicites. Outre les sanctions pénales, il existe des conséquences professionnelles, des demandes de dommages-intérêts et des résiliations de contrat. Le caractère répréhensible dépend de la configuration concrète, de la dissimulation et du lien entre le kickback et la prestation principale.
Existe-t-il des conséquences civiles lors de la conclusion ou de l’acceptation de kickbacks ?
Oui, au civil, les kickbacks peuvent entraîner la nullité des contrats correspondants (par exemple, en vertu de l’article 134 BGB, pour violation d’une interdiction légale) ou donner lieu à des demandes de dommages-intérêts, notamment lorsqu’un représentant accepte un kickback à l’insu de son mandant, violant ainsi l’article 667 BGB ou les obligations de loyauté. Cela concerne tout particulièrement les situations dans lesquelles un fiduciaire, un intermédiaire ou un représentant agit pour le compte d’un donneur d’ordre et accepte des avantages dissimulés de tiers. Le donneur d’ordre peut alors exiger généralement le remboursement du kickback ainsi que, le cas échéant, un dédommagement. Dans de nombreux cas, un licenciement immédiat de la relation d’emploi ou de service est également justifié.
Les kickbacks doivent-ils être déclarés fiscalement ?
Les kickbacks engendrent des obligations fiscales tant pour celui qui les verse que pour celui qui les reçoit. Pour ce dernier, les kickbacks majorent généralement le revenu imposable et doivent être correctement déclarés, que le paiement soit légal ou illégal. Pour le payeur, il convient de noter que le versement d’un kickback n’est souvent pas admis comme charge professionnelle déductible (notamment s’il est contraire à la loi ou réalisé en argent noir). L’absence de déclaration d’un kickback peut avoir des conséquences pénales, telles que la fraude fiscale au sens de l’article 370 AO. Une violation des obligations de tenue de la comptabilité est également envisageable si ces paiements sont dissimulés ou non enregistrés conformément aux règles.
L’acceptation de kickbacks est-elle réglementée différemment dans les relations d’affaires internationales ?
Oui, le traitement juridique des kickbacks varie considérablement à l’international. La plupart des États européens et nord-américains disposent de lois anticorruption strictes (par ex. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) aux États-Unis, UK Bribery Act, StGB allemand), alors que d’autres systèmes juridiques prévoient des règles moins restrictives ou une application plus difficile. Les entreprises opérant à l’international doivent dès lors tenir compte du droit national, des prescriptions extraterritoriales et des standards locaux de compliance. Les conventions internationales comme celle de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers permettent une poursuite transfrontalière.
Quelles sont les obligations des entreprises en matière de divulgation ou de prévention des kickbacks ?
Les entreprises et leurs organes sont tenus de mettre en place des systèmes de contrôle interne afin de prévenir les kickbacks et autres formes de corruption. Cela comprend la mise en œuvre de programmes de conformité, des formations régulières, des politiques claires de lutte contre la corruption ainsi que des dispositifs d’alerte (whistleblowing). Certaines branches ou sociétés cotées sont soumises à des obligations légales de déclaration, par exemple selon la loi sur le blanchiment d’argent (GwG) ou le Code allemand de gouvernance d’entreprise (DCGK). En cas de manquement aux obligations de prévention, l’entreprise s’expose à des amendes, à la responsabilité de ses organes et à des dommages d’image.
Un bénéficiaire de kickbacks peut-il être licencié conformément au droit du travail ?
L’acceptation de kickbacks par un salarié ou un membre d’un organe constitue en général une violation grave des obligations professionnelles et justifie fréquemment un licenciement pour motif grave conformément à l’article 626 BGB. Même des montants modestes peuvent rompre définitivement la relation de confiance, rendant l’avertissement superflu. De plus, l’employeur peut exiger des dommages-intérêts et rédiger un certificat de travail défavorable. Au sein de groupes ou dans les entreprises publiques, des règles internes plus strictes peuvent s’appliquer, sanctionnant déjà la simple tentative ou la prise de contact en vue de tels avantages illicites.
Existe-t-il une obligation de restituer ou de remettre les kickbacks reçus ?
Oui, en particulier dans le cadre d’un mandat ou d’une représentation, il existe une obligation, selon l’article 667 BGB, de remettre tous les avantages obtenus dans le cadre de la gestion d’une affaire, ce qui inclut explicitement les kickbacks. Si un représentant viole cette obligation, le mandant dispose non seulement d’un droit à restitution mais également, le cas échéant, à réparation du préjudice (par ex. pour des prix surfacturés ayant résulté du kickback). Cette obligation subsiste indépendamment d’une éventuelle poursuite pénale et est mise en œuvre au civil. Dans bien des cas, la résolution du contrat concerné peut aussi être demandée.
