Définition et cadre juridique du retainer
Ein Retainer est un terme issu du droit des contrats, utilisé notamment dans le cadre de relations de prestations de services durables. Il désigne un accord contractuel par lequel un donneur d’ordre, en tant que client, verse régulièrement un honoraire récurrent à une catégorie professionnelle – souvent dans le secteur du conseil tel que les avocats, les conseillers fiscaux ou les consultants en entreprise – afin de s’assurer que la partie concernée soit disponible de manière continue moyennant rémunération, à titre consultatif ou à des fins d’assistance. Un retainer peut être structuré comme une rémunération forfaitaire mensuelle, trimestrielle ou annuelle, indépendamment de l’utilisation effective des services pendant la période correspondante.
Les différents aspects juridiques, domaines d’application et modalités contractuelles d’un retainer seront détaillés ci-après.
Fonction et objectif d’un retainer
Un retainer vise à garantir la disponibilité et la réactivité continue d’un prestataire pour un client. Par le biais de cette rémunération anticipée, le client bénéficie d’un accès prioritaire aux prestations de conseil ou de soutien. La conception du contrat doit assurer tant la sécurité de planification pour le prestataire que la disponibilité constante des services pour le client.
Distinction avec d’autres formes de rémunération
Contrairement aux modèles de rémunération dépendants du résultat ou à la rémunération basée sur le temps effectivement travaillé (par exemple convention sur le taux horaire), le retainer est en principe indépendant de l’utilisation effective du prestataire par le client au cours de la période de facturation. Il en résulte que le retainer doit également être payé lorsque les prestations sollicitées sont inférieures au volume convenu.
Fondements juridiques et types de contrats
Nature juridique du contrat de retainer
Le contrat de retainer est, en principe, à classer comme un contrat de services conformément à l’article 611 du BGB, car il porte sur une disponibilité continue relative à une prestation de service. Dans des cas particuliers, le droit du contrat d’entreprise (§ 631 BGB) ou des éléments de gestion d’affaires (§ 675 BGB) peuvent s’appliquer si des résultats spécifiques ou des missions particulières sont au centre de la relation contractuelle. Sur le plan juridique, le retainer constitue toutefois principalement un contrat de prestation de services, aucun résultat concret n’étant dû, mais uniquement la disponibilité constante pour la réalisation des prestations.
Éléments essentiels d’un contrat de retainer
Un contrat de retainer règle généralement :
- Objet du contrat: description des prestations de conseil ou d’assistance continues
- Structure de rémunération: montant et échéance de la rémunération fixe (par exemple, forfait mensuel)
- Garantie de disponibilité: délais de réponse et procédures d’accès aux prestations
- Étendue des prestations: le cas échéant, quotas d’heures incluses, prestations additionnelles distinctes
- Modalités de résiliation: durée du contrat, délais et modalités de résiliation
- Règles de remboursement ou de report: gestion des quotas non utilisés
- Responsabilité et limitation de responsabilité: particularités du contrat de conseil
Forme du contrat et exigences formelles
En principe, la liberté de forme s’applique au contrat de retainer. Cependant, par souci de preuve et de transparence, il est toujours recommandé de consigner par écrit les dispositions de manière claire. Des formalités spécifiques ne s’imposent que pour des activités soumises à des prescriptions légales de forme (par exemple pour certains mandats dans le domaine juridique ou fiscal).
Domaines d’application et secteurs
Les retainers sont utilisés en pratique dans de nombreux secteurs de prestations de conseil. Typiquement, on les retrouve dans les cas suivants :
- Conseil en droit, protection des données ou conformité
- Conseil fiscal et conseil en gestion d’entreprise
- Services informatiques et logiciels (par exemple maintenance continue des systèmes)
- Relations publiques et conseil en marketing
- Conseil en management
- Conseil en ressources humaines et recrutement
Chaque secteur peut présenter des spécificités dans la structuration du retainer, notamment quant au volume et au contenu des prestations effectivement dues.
Retainer et droit des honoraires
Compatibilité avec les plafonds légaux d’honoraires
En droit allemand, des prescriptions professionnelles particulières peuvent intervenir, telles que la loi sur la rémunération des avocats (RVG) ou le décret sur la rémunération des conseillers fiscaux (StBVV), qui fixent les modalités de rémunérations admissibles. Là où un cadre légal d’honoraires existe, les contrats de retainer doivent impérativement respecter ces dispositions et ne pas prévoir de rémunérations excessives illégales. La conclusion distincte d’un retainer est régulièrement possible dès lors qu’il respecte les exigences légales.
Traitement du retainer en matière de TVA
Les prestations de retainer sont considérées, au regard de la TVA, comme des prestations de services continues (§ 13 al. 1 n° 1a phrase 2 UStG). La TVA devient en général exigible à l’expiration de la période de déclaration correspondante, c’est-à-dire lorsque la rémunération est encaissée ou que la prestation est réalisée. Il convient de procéder à la facturation correcte en indiquant la TVA légale, sauf si le prestataire bénéficie d’une exonération de TVA.
Traitement fiscal
Les paiements de retainer doivent être comptabilisés du côté du prestataire comme des revenus d’exploitation courants, et du côté du client comme des charges immédiatement déductibles, dans la mesure où ils sont justifiés par des motifs professionnels. L’affectation peut porter, notamment pour les retainers pluriannuels, sur l’année de réalisation effective du service ou celle du paiement, selon l’accord contractuel et le mode de découpage.
Particularités lors de la fin du retainer
Modalités de résiliation
Les contrats de retainer sont régulièrement conclus pour des durées déterminées. Ils comportent des délais de préavis réciproques à respecter. Par ailleurs, les dispositions générales légales prévues pour les contrats de prestation de services (§ 621 BGB) s’appliquent, sauf stipulation contraire dans le contrat. Une résiliation extraordinaire est possible en cas de motif légitime.
Traitement des prestations non sollicitées
Le contrat de retainer doit prévoir la gestion des quotas non utilisés ou des prestations non sollicitées. Sont envisageables des modèles dans lesquels les prestations non utilisées expirent, peuvent être reportées ou transférées sur la période suivante (carried-forward). Les modalités doivent être clairement définies pour éviter tout litige ultérieur.
Aspects internationaux du retainer
Dans le cadre de prestations de services internationales, les contrats de retainer apparaissent surtout dans les entreprises exerçant au-delà des frontières. Il convient alors, le cas échéant, de tenir compte des législations étrangères, des fluctuations de change et des aspects fiscaux. Il est particulièrement recommandé que le contrat contienne une clause de choix de la loi applicable ainsi que des dispositions sur la juridiction compétente et le règlement des litiges, afin de garantir la sécurité juridique pour les deux parties.
Conclusion
Le retainer est un type de contrat important dans le droit des prestations de services, destiné à assurer la disponibilité durable et fiable des prestations de conseil. Sa structuration juridique requiert une attention particulière lors de la rédaction, le respect des prescriptions professionnelles, fiscales et de TVA, ainsi que de la clarté dans la gestion des prestations non utilisées. Des contrats de retainer rédigés avec soin assurent la sécurité de planification et la transparence pour toutes les parties, et constituent ainsi un instrument éprouvé dans la relation entre prestataires de services et clients.
Questions fréquentes
Comment un contrat de retainer est-il conclu avec effet juridique ?
Un contrat de retainer est valablement conclu lorsque les deux parties – le prestataire et le client – sont d’accord sur les éléments essentiels du contrat. Outre l’accord sur la rémunération (par exemple forfait mensuel ou quotas d’heures), la nature et l’étendue des prestations à fournir, la durée du contrat ainsi que les modalités de résiliation doivent également être clairement définies. Idéalement, le contrat est conclu par écrit afin d’éviter des problèmes de preuve ultérieurs. Dans certaines situations (par exemple pour les avocats), la forme écrite est même impérative. Le contrat doit aussi inclure des dispositions sur la facturation, les délais de paiement, les justificatifs de prestation et, le cas échéant, les délais de prescription, afin d’assurer transparence et sécurité juridique pour les deux parties. Sa validité suppose en outre qu’il ne contrevienne pas à des interdictions légales ou aux bonnes mœurs (§ 134, § 138 BGB).
Quels sont les droits et obligations des parties dans un contrat de retainer ?
Le prestataire s’engage à maintenir disponibles les prestations prévues au contrat pendant toute la durée convenue ou à intervenir sur demande, indépendamment du fait que le client sollicite effectivement ces prestations ou non. En contrepartie, le client est tenu de payer la rémunération convenue, même si les services ne sont pas ou seulement partiellement utilisés. Le prestataire doit aussi pouvoir justifier de sa disponibilité, par exemple au moyen de relevés d’heures ou de comptes rendus. Le client peut solliciter les prestations à tout moment, dans la limite du quota convenu. Chaque partie doit respecter les délais de résiliation, les obligations de confidentialité et toutes autres conditions particulières du contrat.
Les contrats de retainer peuvent-ils être résiliés à tout moment ou sont-ils soumis à des délais précis ?
La possibilité et les modalités de résiliation d’un contrat de retainer dépendent avant tout des stipulations contractuelles des parties. Il est fréquent que soient convenues des durées fixes (par exemple 6 ou 12 mois) et des délais de préavis (par exemple un mois avant l’échéance). En l’absence de règlement particulier, les dispositions générales légales s’appliquent : pour les contrats de prestations de services (§ 621 BGB) à durée indéterminée, une résiliation avec un délai raisonnable est généralement possible ; pour les contrats d’entreprise (§ 648 BGB), des dispositions légales différentes s’appliquent. En présence d’un motif grave (perte de confiance, violation grave du contrat), une résiliation sans délai peut, en règle générale, aussi être prononcée. La situation juridique dépend toutefois essentiellement de la structure contractuelle et de la nature du retainer.
Quelles conséquences juridiques en cas d’inexécution du contrat de retainer ?
Si une partie manque à ses obligations contractuelles, par exemple en ne payant pas la rémunération ou en n’exécutant pas les prestations convenues, il y a violation du contrat. L’autre partie peut alors faire valoir ses droits légaux : outre la demande de dommages et intérêts, la résiliation, la réduction du prix et éventuellement la résiliation extraordinaire sont possibles. En pratique, il est souvent judicieux de procéder à une mise en demeure préalable pour donner à l’autre partie la possibilité de remédier à la situation. En cas de non-exécution persistante, le préjudice peut être réclamé en justice. Il est recommandé de documenter les manquements contractuels et les éventuels dommages consécutifs pour éviter les problèmes de preuve ultérieurs. Si le contrat prévoit des limitations ou exclusions de responsabilité, celles-ci doivent être appliquées dans les limites légales.
Comment sont traitées juridiquement les prestations non sollicitées durant une période de retainer ?
Au centre d’un contrat de retainer figure généralement la disponibilité de certaines prestations pendant une période déterminée, et non leur utilisation effective. Par conséquent, le droit à des prestations non sollicitées expire en principe à la fin de la période convenue, sauf si un report explicite (« roll-over ») a été convenu. Cela signifie : la rémunération reste due même si le client n’a pas utilisé ou n’a utilisé qu’en partie les services. Une exception est possible si le prestataire ne respecte pas son obligation de disponibilité ou ne peut pas la prouver. Pour assurer la clarté juridique, il est recommandé de fixer une règle expresse à ce sujet dans le contrat.
Le montant de l’honoraire du retainer peut-il être contesté juridiquement ?
En principe, le droit civil consacre la liberté contractuelle, ce qui signifie que les parties sont libres de convenir du montant de l’honoraire. Une contestation de l’accord sur l’honoraire n’est possible qu’à titre exceptionnel, notamment en cas d’immoralité (§ 138 BGB, par exemple disproportion manifeste entre la prestation et la contrepartie) ou en cas de dol, d’erreur ou de menace (§§ 119 sqq. BGB). Une adaptation ultérieure peut être prévue si une modification du contrat s’avère nécessaire en raison d’un changement fondamental des circonstances (§ 313 BGB). Dans certaines professions réglementées (par exemple avocats, conseillers fiscaux), les honoraires sont soumis à des limites légales ou déontologiques permettant de corriger les honoraires excessifs.
Un contrat de retainer est-il soumis à des prescriptions de forme particulière ?
Les contrats de retainer sont en principe soumis à la liberté de forme : ils peuvent donc être conclus verbalement, par écrit ou même de manière tacite. Toutefois, pour des raisons de preuve, il est toujours conseillé de privilégier la forme écrite, notamment pour des accords complexes ou de longue durée. Dans certains secteurs (par exemple pour des contrats avec des avocats, des architectes ou des conseillers fiscaux), la forme écrite est même obligatoire à des fins de preuve et de documentation (§ 3a RVG, § 34 StBerG). Pour les contrats conclus avec des consommateurs, des obligations d’information et de forme supplémentaires peuvent s’appliquer, de même qu’en matière de vente à distance ou de contrats conclus électroniquement.
