Terme Raider – Définition et qualification juridique
Le terme Raider revêt une signification particulière sur le plan juridique, principalement dans le domaine du droit des affaires, notamment en lien avec les opérations de sociétés, les prises de contrôle et le commerce de valeurs mobilières. Si le terme est rarement utilisé dans le langage courant, il a trouvé sa place dans le jargon professionnel, en particulier dans le contexte des « offres publiques d’achat hostiles ». Les éléments essentiels, le cadre juridique ainsi que les différentes facettes du terme sont expliqués en détail ci-après.
Origine et compréhension de base du terme « Raider »
Étymologie
L’expression « Raider » provient du terme anglais « to raid », signifiant « attaquer » ou « piller ». En économie, il désigne des personnes physiques ou morales, qui – le plus souvent motivées par la spéculation – cherchent à acquérir agressivement, généralement de manière hostile, des sociétés.
Distinction par rapport à d’autres termes
Un « raider » se distingue des investisseurs stratégiques ou des sociétés de capital-investissement par sa stratégie, qui vise généralement à obtenir un pouvoir d’influence, un contrôle ou des avantages économiques à court terme à des conditions avantageuses – souvent contre la volonté de la société cible ou de ses propriétaires actuels.
Fondements juridiques et cadre réglementaire
Droit des offres publiques d’achat et droit des marchés financiers
Le domaine juridique central dans lequel opèrent les « raiders » est le droit des offres publiques d’achat, notamment en lien avec les offres publiques sur les sociétés cotées. En Allemagne, ce sont surtout la Loi allemande sur l’acquisition de valeurs mobilières et les offres publiques d’achat (WpÜG) ainsi que les directives européennes en matière d’offres publiques, qui sont déterminantes.
Déroulement d’une offre publique d’achat hostile par un raider
- Constitution de participations : Souvent, un raider commence par acquérir progressivement des participations, souvent d’abord en dessous des seuils de déclaration légale selon le § 33 WpHG.
- Obligations de déclaration : En cas de franchissement de certains seuils (3 %, 5 %, 10 %, etc.), l’acquisition des actions doit être signalée.
- Obligation d’offre : À partir d’une participation représentant 30 % des droits de vote, une offre obligatoire d’acquisition doit, le cas échéant, être adressée aux autres actionnaires (§ 35 WpÜG).
- Lutte pour le contrôle : Les contre-mesures mises en place par la direction de la société cible, telles que les « mesures défensives », sont soumises à des restrictions juridiques (§ 33 al. 1 phrase 1 WpÜG – obligation de neutralité).
Admissibilité et restrictions des activités de type raider
Principe de légalité et interdictions d’abus
Les offres publiques d’achat menées par des raiders sont en principe licites, mais soumises à de nombreuses réglementations destinées à protéger les actionnaires, le marché et la société cible. Les pratiques illicites comme délit d’initié, abus de marché ou le contournement intentionnel des obligations de déclaration sont passibles de sanctions pénales et administratives (§§ 38 et suivants WpHG, Règlement sur les abus de marché – MAR).
Limites du droit de la concurrence
Si une position dominante sur le marché devait résulter ou être renforcée par l’action d’un raider, les règles du contrôle des concentrations s’appliquent selon la Loi contre les restrictions de concurrence (GWB) ainsi que le Règlement européen sur le contrôle des concentrations . Les concentrations doivent le cas échéant être notifiées auprès des autorités compétentes et ne peuvent être réalisées qu’après autorisation.
Formes typiques et motivations d’un raider
Raider stratégique et raider financier
- Raider stratégique : L’objectif est souvent d’intégrer la société cible dans sa propre entreprise ou sa liquidation.
- Raider financier : Il s’agit généralement de fonds ou de personnes privées misant sur des gains rapides, par exemple via la vente d’actifs de la société acquise puis un retrait rapide.
Méthodes et tactiques
- Activisme actionnarial : Influence sur les décisions de la société par l’utilisation et la mobilisation des droits de vote.
- Greenmailing : Menace de prise de contrôle dans le but de se faire racheter ses actions par la société cible à un prix surévalué.
- Asset stripping : Vente des parties les plus rentables d’une société après son acquisition.
Mesures de protection et de défense contre les raiders
Instruments juridiques
Sur la base de la WpÜG et de la loi sur les sociétés anonymes (AktG), divers instruments existent pour protéger les sociétés cibles contre les offres publiques hostiles menées par des raiders :
- Restrictions des droits de vote (§ 136 AktG)
- Vinculation des actions nominatives (§ 68 AktG)
- Droits de vote multiples (en principe interdits en Allemagne)
- Décisions de fusion ou de transformation , susceptibles de rendre une prise de contrôle plus difficile
Mesures internes aux organes
Les organes de direction peuvent essayer de s’opposer ou au moins de compliquer une prise de contrôle grâce à des « stratégies défensives » (poison pill, white knight, golden parachute, etc.), sous réserve du respect de l’obligation de neutralité fixée par la WpÜG.
Aspects fiscaux et de droit des faillites
Suite à une prise de contrôle par un raider, notamment après un asset stripping ou une liquidation, d’importantes conséquences fiscales peuvent survenir. Les dispositions du droit des procédures collectives doivent également être respectées en cas de gestion illégale ou d’« atteintes destructrices à l’existence » (§ 826 BGB combiné à la loi sur l’insolvabilité).
Droit international et activités transfrontalières des raiders
Niveau européen
La directive européenne 2004/25/CE sur les offres publiques d’acquisition harmonise les conditions-cadres au sein de l’Union européenne et fixe des normes minimales en matière de transparence, d’égalité de traitement des actionnaires et d’admissibilité des mesures défensives.
Perspective mondiale
Les raiders opérant à l’échelle internationale sont également confrontés à des réglementations nationales divergentes en matière d’offres publiques, de contrôle des marchés et de pratiques de marché, par exemple aux États-Unis (réglementé par le « Williams Act ») ou au Royaume-Uni (réglementé par le « Takeover Code » du UK Takeover Panel).
Conclusion
Le terme Raider est, en droit des affaires et des sociétés, synonyme d’acteurs agressifs cherchant, par l’acquisition ciblée de participations, à exercer un contrôle ou à réaliser des gains. Ces activités sont étroitement encadrées juridiquement, avec de nombreuses obligations, interdictions et mécanismes de contrôle. Les enjeux juridiques couvrent le droit des marchés financiers, le droit des offres publiques, ainsi que les questions de droit de la concurrence et d’insolvabilité. Une compréhension approfondie de ces cadres juridiques est indispensable afin d’évaluer de manière éclairée les risques et les options d’action liés à la présence de raiders dans le contexte de l’entreprise.
Questions fréquemment posées
Quelles sont les conséquences juridiques d’une intervention d’un « raider » dans une société ?
Les conséquences juridiques d’un prétendu « raider » – c’est-à-dire une personne qui cherche à prendre le contrôle d’une société par une prise de contrôle hostile ou une influence occulte – sont diverses et dépendent de la stratégie choisie. L’acquisition de parts importantes de droits de vote dans une société cotée est déjà soumise à la loi allemande sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) ainsi qu’à la loi allemande sur l’acquisition de valeurs mobilières et les offres publiques d’achat (WpÜG), en particulier les obligations de déclaration lors du franchissement de certains seuils. Les infractions à ces obligations de notification peuvent entraîner de lourdes amendes administratives (§ 39 WpHG). En cas de manipulations ou d’interventions illicites, telles que le délit d’initié (§ 119 WpHG), la manipulation de marché ou l’obtention irrégulière de secrets d’affaires (§ 23 GeschGehG), des sanctions pénales, allant jusqu’à des peines d’emprisonnement, peuvent s’appliquer. Si la limite vers l’abus de confiance, la fraude ou d’autres infractions pénales est franchie, le code pénal (StGB) prévoit des sanctions supplémentaires. Au civil, les sociétés concernées peuvent intenter des actions en dommages-intérêts ou en injonction. Des outils sociétaires, tels que la contestation de décisions d’assemblées générales ou des audits spéciaux prévus par la loi sur les sociétés (§§ 142 ss. AktG), sont également envisageables.
Quelles obligations de déclaration et de publicité existent lors d’une prise de participation par un raider ?
Le droit allemand des marchés financiers impose des obligations strictes en matière de déclaration et de publication dès lors qu’un investisseur – même un raider – acquiert ou cède d’importantes participations dans une société anonyme cotée. Selon le § 33 WpHG, les personnes physiques ou morales doivent informer la société ainsi que l’Autorité fédérale de surveillance financière (BaFin) lorsque leur part de droits de vote atteint, dépasse ou descend en dessous de certains seuils (3 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % et 75 %). À son tour, la société est tenue de publier cette information conformément au § 40 WpHG. Par ailleurs, à partir d’un changement de contrôle (selon § 35 WpÜG), une offre obligatoire aux autres actionnaires peut devenir nécessaire. Les infractions à ces règles entraînent non seulement des sanctions de la surveillance mais peuvent aussi entraîner la suspension des droits issus des actions acquises (§ 44 WpHG).
Quelles restrictions s’appliquent aux raiders concernant l’exercice des droits de vote et la prise de décisions majoritaires ?
L’exercice des droits de vote est, en Allemagne, encadré par des dispositions du droit des sociétés, du droit des associations et, dans une certaine mesure, par le droit des marchés financiers. Les raiders sont, comme tous les actionnaires, soumis à la loi sur les sociétés anonymes (AktG), particulièrement à l’obligation de fidélité envers la société et à l’interdiction d’abus des droits de vote (§ 243 AktG : contestation en cas de violation de la loi). Si un raider tente de regrouper des droits de vote par le biais de conventions de vote, d’accords secrets (dits « acting-in-concert » au sens du § 34 WpHG) ou de constructions fiduciaires pour assurer une décision majoritaire, les conséquences peuvent être considérables. En cas de violation des règles de déclaration, la BaFin peut suspendre les droits de vote (§ 44 WpHG). Il est également possible, individuellement, de contester avec succès les résolutions d’une assemblée générale si elles reposent sur des votes exercés illicitement.
Existe-t-il des règles particulières pour se défendre contre des prises de contrôle hostiles par des raiders ?
Le droit allemand des sociétés anonymes prévoit différents mécanismes de défense contre les offres publiques d’achat hostiles. D’une part, le § 33 WpÜG limite la marge de manœuvre du directoire pendant une offre en cours – il ne peut prendre des mesures majeures de défense qu’avec l’accord du conseil de surveillance (« obligation de neutralité »). D’autre part, les entreprises peuvent se protéger par des dispositions statutaires, telles que des droits de vote maximaux, la vinculation des actions nominatives ou l’émission d’actions de préférence sans droit de vote. Il est aussi possible, sous conditions légales, de procéder à une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel au profit d’investisseurs amis (§§ 186, 203 AktG). Enfin, les sociétés peuvent également contrer des offres publiques par des contre-propositions ou des primes de sortie.
Quand y a-t-il manipulation de marché illicite dans les activités d’un raider et comment est-elle sanctionnée ?
La manipulation de marché est strictement interdite par le règlement européen sur les abus de marché (MAR) et les §§ 119 et suivants WpHG. Il y a manipulation illicite du marché lorsqu’un raider tente, par des transactions trompeuses, de fausses rumeurs ou d’autres manœuvres manipulatrices, d’influencer le cours d’une société cible. De telles pratiques sont activement surveillées par la BaFin et peuvent être sanctionnées par des amendes se chiffrant en millions. Dans les cas graves, des conséquences pénales (§ 120 WpHG), y compris des amendes et des peines de prison, sont possibles. Par ailleurs, les victimes peuvent faire valoir des demandes civiles, telles que des demandes d’indemnisation sur la base du § 826 BGB (atteinte intentionnelle et immorale).
Quel rôle jouent les obligations de transparence dans le financement des offres publiques d’achat hostiles ?
Le financement d’une offre publique hostile est soumis à de nombreuses obligations de transparence et de publication. Notamment, une offre conformément à la WpÜG (§ 11) doit comporter un plan de financement détaillé, attestant de la sécurité du financement de l’opération. Les méthodes de financement courantes, telles que les « leveraged buy-outs » (LBO), nécessitent donc une divulgation transparente des sources de financement externes. Le non-respect de ces obligations peut entraîner l’interdiction de l’offre publique ou son annulation a posteriori. Éventuellement, le droit pénal peut également s’appliquer, notamment en cas de tromperie délibérée des investisseurs sur les véritables possibilités de financement.
Quelles obligations particulières de diligence s’imposent aux organes lors de la menace d’activités de raiders ?
Les membres des organes, en particulier le directoire et le conseil de surveillance, sont soumis à des obligations accrues de diligence et de surveillance avant et pendant une offre publique d’achat hostile (§§ 93, 116 AktG). Ils doivent identifier à temps les risques potentiels pour la société et les actionnaires, et préparer les contre-mesures appropriées dans le cadre des dispositions légales. Cela inclut également l’information correcte du marché financier (§ 15 WpHG ; obligation de publication ad hoc), la documentation minutieuse de tous les processus de décision et une communication transparente avec les actionnaires. Le manquement à ces obligations peut entraîner la responsabilité envers la société (§ 93 al. 2 AktG) et, le cas échéant, des demandes d’indemnisation des actionnaires.
