Procédure de circulation

Notion et structure fondamentale de la procédure écrite

La procédure écrite est un mode décisionnel et de vote juridique dans lequel les décisions sont prises non lors d’une séance formelle, mais par voie de communication écrite, électronique ou autre entre les participants, en dehors d’une réunion en présentiel. L’objectif est de permettre une prise de décision sans réunion simultanée des parties concernées. Cette procédure joue un rôle important dans différents domaines juridiques et modes de gouvernance, en particulier dans le droit des sociétés, le droit associatif, le droit de la copropriété ainsi que pour les personnes morales de droit public et dans le travail de comités.

L’autorisation et la mise en œuvre de la procédure écrite dépendent des dispositions légales, des statuts ou des règlements internes. Il convient donc, pour chaque situation, de vérifier la licéité et la mise en œuvre sur la base des normes juridiques applicables.

Bases légales et application de la procédure écrite

Droit des sociétés

Dans le droit des sociétés, notamment au sein des SARL et des sociétés anonymes, la procédure écrite est un instrument établi pour la prise de décision. Elle permet une gestion d’entreprise flexible et réduit l’effort organisationnel comparé aux réunions physiques.

Prise de décision en SARL par procédure écrite

Selon l’article 48, alinéa 2 de la loi sur les SARL (GmbHG), les décisions des associés peuvent être prises par procédure écrite, c’est-à-dire en dehors d’une assemblée des associés, à condition que tous les associés y consentent expressément. Cette règle de l’unanimité protège les droits des minorités et garantit que la prise de décision par ce moyen ne s’effectue pas contre la volonté d’un associé.

Cadre légal relatif aux sociétés anonymes

Dans le cadre de la loi sur les sociétés anonymes, la procédure écrite est généralement reconnue pour le directoire et le conseil de surveillance (§ 108, al. 4 AktG pour le directoire, § 108, al. 4 AktG pour le conseil de surveillance). Les statuts peuvent simplifier, limiter ou exclure la procédure.

Droit des associations et fondations

En droit des associations, l’article 32, alinéa 2 BGB permet que les décisions soient prises en dehors des assemblées par voie écrite, à condition que tous les membres donnent leur accord à cette procédure. Cette modalité est particulièrement pertinente pour les associations comptant de nombreux membres ou dont les membres sont géographiquement dispersés. Les statuts peuvent prévoir des modalités supplémentaires.

Des principes similaires s’appliquent aux fondations, en général régis par les statuts de la fondation et la législation spécifique du Land.

Droit de la copropriété

La loi sur la propriété immobilière (WEG) réglemente la procédure écrite à l’article 23, alinéa 3 WEG. Les décisions de la communauté des copropriétaires peuvent être adoptées par procédure écrite, à condition que tous les copropriétaires aient approuvé le vote par ce biais. Cette procédure constitue ici une alternative pratique à l’assemblée des copropriétaires, mais exige l’unanimité.

Droit public et travail des comités

De nombreuses personnes morales et organes de droit public permettent aujourd’hui l’adoption de décisions par procédure écrite, notamment au sein des commissions, conseils consultatifs, organes de surveillance ou organes des établissements publics autonomes. Les règles correspondantes sont généralement fixées dans le règlement intérieur ou les statuts respectifs.

Forme et déroulement de la procédure écrite

Forme écrite, forme textuelle et communication électronique

La procédure écrite peut être réalisée sous différentes formes. Traditionnellement, elle se fait par écrit, par exemple par courrier ou fax. De plus en plus, la forme textuelle (§ 126b BGB) ou les moyens électroniques tels que l’e-mail, les portails ou des outils spécifiques sont utilisés. La forme choisie doit répondre aux exigences légales ou statutaires et notamment garantir une documentation suffisante des résultats.

Délais et formalités

La procédure exige généralement une proposition de décision suffisamment précise, un délai pour l’expression des voix ainsi qu’une documentation des déclarations des participants. Le déroulement doit garantir la traçabilité de la formation de la volonté et exclure toute manipulation. Il est recommandé, pour des raisons de preuve et de transparence, d’assurer un procès-verbal exhaustif ainsi qu’une notification finale du résultat à tous les participants.

Conditions de validité et possibilité de contestation

Obligation de consentement et accord de toutes les parties

Dans la plupart des formes juridiques, la validité de la procédure requiert le consentement de toutes les personnes concernées (principe de l’unanimité). Si l’accord d’un participant manque, la procédure écrite est en principe invalide. Les dérogations ne sont possibles que si une base légale ou statutaire l’autorise expressément.

Contestations et conséquences des erreurs

Les erreurs lors de la procédure écrite, par exemple concernant les formalités, la possibilité de rétractation jusqu’à la finalisation de la décision ou le non-respect des délais, peuvent entraîner la contestation ou la nullité de la décision. Les modalités de contestation sont déterminées par les règles spécifiques applicables (par exemple, action en contestation en droit des sociétés anonymes, ou contestation de décisions selon § 46 WEG).

Avantages, inconvénients et distinction d’avec d’autres procédures

Avantages de la procédure écrite

• Accroissement de l’efficacité grâce à la suppression de la réunion physique
• Prise de décision rapide, notamment en cas d’urgence
• Réduction des coûts et facilitation de l’organisation
• Possibilité de participation des membres éloignés géographiquement

Inconvénients et limites

• Nécessité de l’unanimité comme condition de validité
• Exigences accrues en matière de transparence et de documentation
• Déficits de communication possibles par rapport à une réunion en présentiel
• Risque de malentendus concernant le contenu de la décision

Distinction d’avec les formats de réunions hybrides et virtuelles

La procédure écrite se distingue des réunions hybrides ou virtuelles. Alors que la procédure écrite n’implique pas de communication simultanée, les formats virtuels et hybrides permettent une formation de volonté et une interaction en temps réel.

Jurisprudence pertinente et recommandations pratiques

De nombreuses décisions de justice précisent les exigences relatives à la procédure écrite, notamment concernant la forme, les délais, la rétractation et la tenue des procès-verbaux. Le respect des conditions formelles est rigoureusement contrôlé par les tribunaux, car la procédure répond à des besoins de sécurité juridique et de protection des minorités.

Pour la pratique, il est donc recommandé :

• Définition claire de la procédure écrite dans les statuts ou le règlement intérieur
• Documentation et tenue des procès-verbaux minutieuses
• Respect de toutes les conditions matérielles et formelles
• Information transparente de tous les participants sur le déroulement et le résultat

Références bibliographiques et sources

• Münchener Kommentar zum BGB, éditions actuelles, §§ 32 BGB, § 23 WEG
• Hüffer/Koch, Aktiengesetz, commentaires sur § 108 AktG et § 119 AktG
• Scholz, GmbHG, § 48 GmbHG
• BayObLG ZMR 2002, 654 – Procédure écrite en droit de la copropriété
• BGH, décision du 11.01.1968 – II ZB 10/66
• d’autres décisions et ouvrages sur la procédure écrite dans le travail des organes et commissions

La procédure écrite est un instrument décisionnel polyvalent, hautement pertinent pour l’administration moderne des sociétés, associations, personnes morales et comités. Le respect scrupuleux du cadre juridique est essentiel pour la validité et la solidité des décisions.

Questions fréquemment posées

Qui est habilité à initier une procédure écrite ?

Le droit d’initier une procédure écrite découle en principe des dispositions légales applicables ainsi que des statuts ou contrats de société concernés. Selon la forme juridique, le droit d’initiative peut appartenir notamment au président d’une société, à un membre du directoire, à un certain nombre d’associés ou – par exemple en droit des associations – au conseil d’administration. Dans certains cas, une minorité qualifiée peut également en faire la demande. Il est important de vérifier si la loi applicable (par ex. § 2 GmbHG, § 48, al. 2 GmbHG, § 32 BGB ou dispositions spécifiques du droit des sociétés anonymes) ou les statuts prévoient des conditions particulières, des délais ou des exigences formelles pour l’initiation de la procédure. Très souvent, la validité de la procédure écrite requiert en outre l’accord de toutes les personnes concernées, ce qui peut limiter sa faisabilité.

Quelles exigences de forme doivent être respectées pour la procédure écrite ?

La procédure écrite est soumise – en fonction du domaine juridique et du moyen de communication utilisé – à des exigences formelles particulières. Pour les SARL, la prise de décision par procédure écrite peut en principe se faire par écrit, à moins que le contrat de société n’en dispose autrement. Dans les sociétés anonymes, la procédure écrite au sein des organes de gestion n’est permise que dans des conditions très strictes. En droit associatif, le Code civil exige en principe la forme textuelle conformément à l’article 126b BGB, sauf si les statuts prévoient des règles plus strictes. Dans certains cas, un acte authentique est même indispensable (par exemple pour certaines modifications statutaires). Chaque personne ayant droit de vote doit en outre être informée de manière intégrale et identique du texte de la décision à voter afin de permettre une prise de décision régulière.

Quels délais doivent être respectés lors de la procédure écrite ?

La loi ne fixe souvent pas de délais impératifs pour la procédure écrite, de sorte que les délais pertinents résultent principalement des statuts, du règlement intérieur ou d’une décision des associés. Toutefois, il faut laisser à toutes les personnes ayant droit de vote un délai suffisant pour se forger une opinion et exprimer leur vote. En pratique, un délai d’au moins une semaine est généralement considéré comme adéquat, sauf circonstances particulières justifiant une durée différente. Pour les sociétés cotées ou de grande taille, des règles détaillées sur les délais figurent parfois dans les statuts ou les règles de convocation, qui peuvent également s’appliquer à la procédure écrite.

Quels cas de contestation existent dans la procédure écrite ?

Les décisions prises par voie de procédure écrite peuvent également être contestées. Les motifs classiques de contestation résultent par exemple de vices de forme (tels que le non-respect de la forme écrite ou des délais), d’une information insuffisante des personnes habilitées à voter, d’une violation de dispositions légales impératives ou d’une procédure contraire aux statuts. En outre, une décision peut être attaquable si la procédure n’a pas été accessible à tous les participants ou si certains ont été exclus de la formation de la volonté. Dans les sociétés de capitaux, les conditions de contestation doivent être examinées de manière différenciée ; en droit des sociétés anonymes, les articles 243 et suivants de la loi sur les sociétés règlent les détails et les délais de contestation. Dans tous les cas, les parties requérantes doivent exposer de manière compréhensible une violation de leurs droits ou une erreur de forme.

Comment assurer la documentation et la preuve d’une procédure écrite ?

Une documentation exhaustive est essentielle du point de vue juridique afin de pouvoir prouver la validité d’une décision prise par procédure écrite. Cela commence par l’invitation écrite ou numérique, ou l’information de tous les électeurs sur l’objet de la décision. En outre, toutes les voix, déclarations ou prises de position reçues doivent être enregistrées de façon complète, chronologique et inaltérable. Idéalement, un procès-verbal est établi, documentant le déroulement, la proposition de décision ainsi que le résultat, y compris la participation au scrutin et la répartition des voix. Dans certains cas, le dépôt des documents chez le notaire ou l’établissement d’un acte officiel peut être nécessaire. Pour les procédures écrites électroniques, il convient également de garantir l’authenticité et l’intégrité des moyens de communication (par ex. signature électronique qualifiée) afin de faciliter l’administration de la preuve ultérieure.

Peut-on décider de modifications statutaires par procédure écrite ?

La possibilité de modifier les statuts par procédure écrite dépend essentiellement de la forme juridique, de la législation en vigueur et des dispositions statutaires concrètes. Dans les sociétés civiles et certaines associations, les modifications statutaires peuvent en principe être décidées par procédure écrite, sous réserve du respect des majorités requises et des formes prescrites. Pour les sociétés de capitaux, en particulier la SARL, une authentification notariale de toutes les déclarations peut être nécessaire pour les modifications statutaires (§ 54, alinéa 2 GmbHG), ce qui s’oppose à une procédure purement écrite – du moins sous forme écrite ou textuelle. En droit des sociétés anonymes, les restrictions sont généralement importantes : les modifications statutaires requièrent une assemblée générale et il n’est pas prévu de décision écrite. Il convient donc d’examiner si les statuts autorisent explicitement la procédure écrite pour les modifications statutaires et selon quelles modalités.

Quelles spécificités s’appliquent à la procédure écrite numérique ?

La procédure écrite numérique offre de vastes possibilités, mais est également soumise à des exigences juridiques spécifiques. Si la communication électronique – par exemple par e-mail ou via un outil de vote sécurisé – peut être admise sur le plan juridique, il faut veiller au respect de la forme requise (généralement la forme textuelle, parfois la forme écrite ou une forme authentique). Dans certains cas, l’utilisation de technologies certifiées (par exemple signature électronique qualifiée conformément au règlement eIDAS) est nécessaire pour garantir la sécurité juridique. Les exigences en matière de protection des données doivent être respectées lors du traitement et de l’archivage des données personnelles, notamment lorsque les opérations de vote et les procès-verbaux sont archivés numériquement. Il convient également de prendre et de documenter de manière transparente des mesures pour assurer la confidentialité, l’authenticité et l’intégrité de la communication.