Notion et qualification juridique du pouvoir discrétionnaire de sélection
Le pouvoir discrétionnaire de sélection constitue un élément central du droit administratif allemand. Il s’agit d’une forme de liberté de décision accordée légalement à une autorité administrative lorsqu’elle peut choisir entre plusieurs options dans le cadre de sa décision. Ce pouvoir discrétionnaire de sélection se distingue alors de ce qu’on appelle le pouvoir discrétionnaire d’intervention (« Entschließungsermessen ») et représente une dimension essentielle de l’autonomie décisionnelle de l’État.
Distinction : pouvoir discrétionnaire de sélection et pouvoir discrétionnaire d’intervention
Pouvoir discrétionnaire d’intervention
Le pouvoir discrétionnaire d’intervention désigne la décision d’une autorité concernant le fait même d’agir ou de prendre une mesure. Il concerne ainsi le « si » de l’action.
Pouvoir discrétionnaire de sélection
Le pouvoir discrétionnaire de sélection régit, en revanche, le « comment » de l’action administrative, une fois qu’il est établi qu’une intervention a lieu et que plusieurs mesures juridiquement admissibles sont envisageables. L’autorité dispose alors de la liberté de choisir une mesure déterminée, à condition que la loi le prévoie sans interdiction.
Fondements légaux du pouvoir discrétionnaire de sélection
La possibilité pour l’administration d’exercer son pouvoir de sélection est prévue par de nombreuses lois. Elle se manifeste souvent par des formulations telles que « peut », « est autorisée » ou « est habilitée ». Parmi les dispositions les plus importantes figurent l’article 40 de la loi sur la procédure administrative (VwVfG) ainsi que de nombreuses lois spéciales, notamment en droit de la police et de l’ordre public, en droit des étrangers et en droit de la construction.
Formes du pouvoir discrétionnaire de sélection
Marge d’appréciation déterminée et indéterminée
Le pouvoir discrétionnaire de sélection diffère selon la législation quant à l’étendue de la marge d’appréciation accordée. Celle-ci va d’une grande liberté d’action (« principe d’opportunité ») à une sélection fortement limitée par des prescriptions législatives ou normatives.
Exemples de pouvoir discrétionnaire de sélection
Exemples typiques :
- Choix de diverses mesures policières selon le droit de la police et de l’ordre public,
- Choix entre différentes mesures réglementaires en droit de la construction,
- Décision sur le type de titre de séjour en droit des étrangers.
Limites et contraintes du pouvoir discrétionnaire de sélection
Obligation de respecter le cadre légal et réduction du pouvoir discrétionnaire à néant
L’exercice du pouvoir discrétionnaire de sélection est légalement encadré :
- Limites légales : L’administration ne peut agir de manière arbitraire, mais doit respecter le cadre légal tout en tenant compte de l’ensemble des critères pertinents, tels que la proportionnalité et le principe d’égalité.
- Erreurs de discrétion : Des décisions erronées peuvent résulter d’un excès, d’une insuffisance ou d’un abus du pouvoir discrétionnaire.
- Réduction du pouvoir discrétionnaire à néant : Dans des cas atypiques, le pouvoir discrétionnaire peut, de fait, être réduit à néant, de sorte que l’autorité ne dispose plus que d’une seule mesure légalement possible.
Pouvoir discrétionnaire et droits fondamentaux
Lorsqu’elle exerce son pouvoir de sélection, l’autorité est tenue de respecter les sphères protégées par les droits fondamentaux et les obligations de protection de l’État, et de mettre ces intérêts en balance.
Protection juridique et contrôle du pouvoir discrétionnaire de sélection
Contrôle juridictionnel administratif
La décision prise dans le cadre du pouvoir discrétionnaire de sélection n’est contrôlée par le juge que dans une mesure limitée (§ 114 du Code de la juridiction administrative, VwGO). Le juge vérifie uniquement si l’autorité a identifié la marge de manœuvre qui lui était ouverte et l’a exercée sans faute. L’opportunité de la décision n’est pas contrôlée quant au fond.
Types d’erreurs dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire
Les erreurs dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire entraînent l’illégalité de la décision et se distinguent comme suit :
- Non-usage du pouvoir discrétionnaire : Le pouvoir discrétionnaire n’a pas été exercé (« absence d’exercice de la discrétion »).
- Excès du pouvoir discrétionnaire : L’autorité a outrepassé les limites prévues par la loi.
- Mauvais usage du pouvoir discrétionnaire : La décision repose sur des considérations étrangères à l’objet.
Différence entre pouvoir discrétionnaire de sélection et décisions liées
Au pouvoir discrétionnaire de sélection s’oppose l’administration liée, dans laquelle la loi n’ouvre pas d’alternatives décisionnelles et dans laquelle l’administration doit agir dès lors que certaines conditions sont réunies (prescriptions impératives dites « doit »).
Importance et fonction du pouvoir discrétionnaire de sélection
Le pouvoir discrétionnaire de sélection remplit une fonction d’équilibre entre la nécessaire flexibilité de l’action administrative et l’obligation de soumission de la puissance publique à l’État de droit. Il permet une décision appropriée et adaptée à la situation en tenant compte des circonstances particulières du cas d’espèce.
Résumé
Le pouvoir discrétionnaire de sélection désigne le droit, pour l’autorité, de choisir entre plusieurs mesures légalement admissibles. Ses limites sont fixées par la loi, les droits fondamentaux et des mécanismes de contrôle garantissant l’État de droit. Sa structuration juridique et sa possibilité de contrôle assurent que l’action administrative reste à la fois flexible et soumise à la légalité, et permettent de contester d’éventuelles erreurs d’appréciation. Le pouvoir discrétionnaire de sélection est donc un élément fondamental de l’administration soumise au droit et un objet essentiel du contrôle juridictionnel administratif.
Questions fréquemment posées
Quelles sont les limites juridiques à respecter lors de l’exercice du pouvoir discrétionnaire de sélection ?
Le pouvoir discrétionnaire de sélection est un droit de décision administrative, mais il demeure juridiquement encadré. L’administration ne peut l’exercer à sa guise, mais doit respecter les prescriptions légales et les droits fondamentaux des personnes concernées. Les principales limites découlent en particulier du principe de proportionnalité, du principe d’égalité de traitement et de l’interdiction de l’arbitraire (art. 3 GG). Une décision entachée d’un vice de discrétion existe, par exemple, lorsque l’autorité tient compte de considérations étrangères à la cause (abus de discrétion), n’exerce pas du tout sa discrétion (non-usage), ou outrepasse ou minimise le pouvoir accordé par la loi (excès ou insuffisance de discrétion). Par ailleurs, les principes de l’État de droit comme la protection de la confiance légitime et le respect du principe de la légalité doivent être respectés.
Quel est l’effet du pouvoir discrétionnaire de sélection sur le contrôle juridictionnel ?
Le contrôle juridictionnel d’une décision fondée sur le pouvoir discrétionnaire de sélection est limité aux erreurs de discrétion dites « erreurs de pouvoir discrétionnaire ». Cela signifie que le juge ne peut substituer sa propre appréciation à celle de l’administration. Il ne vérifie que si l’administration a correctement exercé son pouvoir discrétionnaire. Le juge accorde une attention particulière à la non-utilisation, à l’excès, à l’insuffisance et à l’abus de discrétion. En cas de telles erreurs, il peut annuler la décision, mais en principe ne pas opérer lui-même le choix, mais renvoyer l’affaire à l’administration (§ 114 VwGO).
Quelles sont les exigences en matière de motivation d’une décision relevant du pouvoir discrétionnaire de sélection ?
Le législateur impose, pour les décisions discrétionnaires, une obligation générale de motivation compréhensible conformément à l’article 39 alinéa 1 VwVfG. L’autorité doit indiquer quels critères de sélection elle a retenus et comment elle les a pondérés dans le cas concret. La motivation doit démontrer que tous les aspects essentiels ont été pris en considération et que les intérêts des intéressés ont été suffisamment pesés. En l’absence d’une motivation suffisante, la décision peut être entachée d’illégalité.
Dans quelles procédures administratives typiques le pouvoir discrétionnaire de sélection intervient-il fréquemment ?
Le pouvoir discrétionnaire de sélection intervient fréquemment dans les procédures d’attribution, de subvention ou de sélection, lorsqu’il existe plusieurs candidats potentiels pour une attribution ou un avantage et que la législation ne prévoit pas de critères de différenciation spécifiques entre eux. Il s’agit par exemple de l’attribution de marchés ou de concessions selon le droit des marchés publics, de l’octroi de financements à la recherche, de l’attribution de places d’études, de la sélection entre concurrents lors de recrutements dans la fonction publique ou en droit des étrangers lorsque plusieurs demandeurs doivent être départagés. Ce principe joue également un rôle en droit de la police et de l’ordre, par exemple dans le cas de mesures policières envers plusieurs perturbateurs (pouvoir discrétionnaire de sélection des perturbateurs).
Quelle est la différence entre le pouvoir discrétionnaire d’intervention et le pouvoir discrétionnaire de sélection ?
Alors que le pouvoir discrétionnaire d’intervention permet à l’autorité de décider si elle intervient ou non (« si »), le pouvoir discrétionnaire de sélection concerne la décision sur la manière d’agir et à l’égard de qui (« comment » et « à qui » s’adresse l’acte). Dans le second cas, l’autorité choisit donc, parmi plusieurs mesures, moyens ou destinataires possibles, celle qui semble la mieux appropriée. Dans bien des situations, les deux types de marge d’appréciation peuvent coexister, mais peuvent également être exercés de manière fautive indépendamment. Une séparation claire de ces deux natures de discrétion est nécessaire tant pour le contrôle juridictionnel que pour la motivation de la décision.
Quelle est l’influence de l’obligation de respecter les instructions administratives sur le pouvoir discrétionnaire de sélection ?
Les instructions administratives précisent souvent l’exercice du pouvoir discrétionnaire de sélection, par exemple via des critères de sélection ou des procédures particulières (ce que l’on appelle « orientation de la discrétion »). Si l’administration s’astreint ainsi volontairement à ces règles internes, il peut en résulter un droit pour les tiers à un traitement égal, tant que l’administration suit habituellement ces prescriptions internes. Une dérogation à ces règlements n’est justifiée que lorsque des circonstances particulières du cas d’espèce l’exigent ; sinon, cela peut constituer une erreur de discrétion. Toutefois, ces instructions administratives n’ont en principe pas d’effet externe immédiat, mais engagent principalement l’administration elle-même ; néanmoins, leur violation peut ouvrir un droit à recours s’agissant du principe d’égalité de traitement et de la protection de la confiance légitime.
Les décisions relevant du pouvoir discrétionnaire de sélection peuvent-elles être limitées par des directives de discrétion ?
Oui, le pouvoir discrétionnaire de sélection peut être limité, voire réduit à néant, par des directives légales ou réglementaires. De telles directives découlent de prescriptions légales spéciales, d’interprétations jurisprudentielles ou d’instructions administratives impératives. Si la loi ne prévoit le pouvoir discrétionnaire que sous certaines conditions, on parle alors de « réduction de la discrétion à néant ». Dans ce cas, l’administration ne dispose plus d’aucune marge de décision et un droit à la sélection ou à l’avantage est né. L’autorité doit alors choisir le bénéficiaire, faute de quoi elle exerce son pouvoir de manière fautive.
