Notion et définition du contrat de différence
Le contrat de différence est une notion issue du droit civil et du droit des marchés financiers allemands et désigne une construction contractuelle dans laquelle, au lieu de la livraison d’un objet de négoce, le montant de la compensation entre la valeur convenue et la valeur réelle au moment de l’exécution du contrat est payé. Un échange de biens ou de devises n’a généralement pas lieu dans ce type de transaction ; l’opération se limite plutôt au paiement ou à la perception d’une somme d’argent résultant de la différence entre deux prix convenus. Les contrats de différence sont particulièrement importants pour les instruments financiers tels que les valeurs mobilières, les devises, les matières premières ou les métaux précieux.
Bases juridiques des contrats de différence
Qualification en droit civil
Le Code civil allemand (BGB) ne contient aucune disposition expresse concernant le contrat de différence. Le traitement en droit civil se base sur le droit général des contrats d’obligation. Les contrats de différence sont classés selon les principes des §§ 145 et suivants du BGB comme des contrats synallagmatiques, dans lesquels l’obligation de prestation est limitée au paiement du montant de la différence.
Le contrat de différence revêt une importance particulière dans le contexte des opérations à terme (§ 762 BGB). Selon l’article 762, alinéa 1, phrase 1 du BGB, les jeux et paris ne sont pas juridiquement exécutoires (obligation naturelle). La phrase 2 de ce même article précise qu’il en va de même pour les contrats de différence lorsque les deux parties n’ont pas l’intention de livrer ou de prendre livraison de l’objet du contrat, mais souhaitent uniquement demander ou payer la différence.
Distinction avec les opérations à terme
L’opération à terme classique prévoit l’acquisition ou la livraison d’un objet de négoce déterminé à une date convenue. En revanche, dans le contrat de différence, il n’existe aucune intention réelle d’exécution physique, c’est-à-dire que dès l’origine les parties visent uniquement un règlement en espèces. Dans la terminologie juridique, de tels contrats de différence sont appelés « opérations à effet de levier », « opérations spéculatives » ou « CFD » (Contrats sur la Différence), même si ces termes ne recouvrent pas exactement les mêmes réalités.
Dispositions du droit des marchés financiers
Loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG)
La Loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) et le règlement (UE) n° 600/2014 (MiFIR) qui en découle, réglementent les opérations différenciées en matière d’abus de marché, d’opérations d’initiés, ainsi que l’admissibilité et l’offre de certains produits dérivés. Les contrats de différence sont considérés comme des instruments financiers au sens du § 2 al. 2 n° 3 WpHG (instruments financiers dérivés). Ils sont par conséquent soumis à des obligations de surveillance des marchés et à des règles particulières de transparence et d’information.
Interdiction et limitation de certains contrats de différence
L’Autorité fédérale de surveillance financière (BaFin) a, conformément au § 4b de la Loi sur le commerce des valeurs mobilières et aux § 15, 20 du Règlement sur l’intervention concernant les produits, la possibilité d’interdire ou de restreindre certains contrats de différence tels que les CFDs avec appel de marge afin de protéger les investisseurs contre des risques excessifs. Une interdiction totale des contrats de différence n’existe cependant pas. À la place, des exigences spécifiques s’appliquent en matière de conception des produits, de commercialisation et de distribution aux clients particuliers.
Aspects commerciaux et fiscaux
En droit commercial, les contrats de différence sont considérés comme des opérations liées à des instruments financiers (§ 1 HGB en lien avec § 340 HGB). Le traitement fiscal dépend des principes relatifs aux revenus du capital (§ 20 EStG) ou de l’activité commerciale (§ 15 EStG), lorsque les opérations sont réalisées de manière planifiée et à grande échelle.
Distinction avec des constructions juridiques similaires
Opérations sur CFD
Le « Contract for Difference » (CFD) est une forme typique de contrat de différence issue du droit anglo-américain. En droit allemand, les CFDs entrent dans la définition des contrats de différence, à condition qu’ils n’impliquent pas une réelle volonté d’exécution quant à la livraison ou à la prise en charge de l’actif sous-jacent.
Opération au comptant
Contrairement au contrat de différence, dans l’opération au comptant, l’actif sous-jacent est livré et payé immédiatement ou à très court terme. Il ne s’agit donc pas d’un contrat de différence au sens juridique.
Opération d’option
Une opération d’option accorde à une partie le droit, mais non l’obligation, d’acheter ou de vendre un actif sous-jacent. Les possibilités de règlement en espèces peuvent ressembler à celles du contrat de différence, mais il s’agit juridiquement de types contractuels distincts.
Validité juridique et force exécutoire
Inexécutabilité selon le § 762 BGB
Les contrats de différence qui répondent aux critères du § 762 al. 1, phrase 2 BGB (absence d’intention de livraison ou de prise en charge, règlement purement en espèces) ne sont pas juridiquement exécutoires. Cela signifie qu’aucune créance susceptible d’être poursuivie en justice ne naît de tels contrats ; toutefois, les paiements volontaires restent valables (§ 762 al. 2 BGB).
Exceptions et restrictions
Ne sont pas concernés par l’inexécutabilité les contrats de différence conclus en tant qu’opérations à terme boursières au sens du § 2 al. 3 de la Loi sur le commerce des valeurs mobilières. De tels contrats sont considérés comme juridiquement valables et exécutoires, à condition qu’ils soient traités via une bourse organisée ou un système multilatéral de négociation.
Aspects relatifs à la protection des consommateurs
Les fournisseurs de contrats de différence sont soumis à de nombreuses obligations d’information et de conseil envers les consommateurs. Cela concerne en particulier les avertissements, les informations sur les risques et les caractéristiques des produits afin d’éviter une spéculation indésirable et des risques de perte.
Pertinence pratique et importance
Les contrats de différence ont gagné une importance considérable dans la pratique de l’investissement, notamment en cas d’utilisation de produits à effet de levier. Ils permettent de participer à l’évolution des cours et aux écarts de prix avec un capital investi relativement faible. En raison de leur complexité et des risques élevés, ces produits sont cependant principalement destinés aux acteurs professionnels du marché. La distribution aux investisseurs particuliers est en Allemagne soumise à des obstacles réglementaires stricts.
Jurisprudence et doctrine
En jurisprudence, l’inexécutabilité selon le § 762 BGB est régulièrement mentionnée (voir BGH, arrêt du 12.01.1987 – II ZR 186/85). La doctrine et les commentaires sur les contrats de différence insistent particulièrement sur la distinction entre opérations spéculatives et pratique autorisée des opérations à terme, ainsi que sur l’applicabilité des prescriptions en matière de surveillance.
Résumé
Le contrat de différence est un modèle contractuel pertinent en droit civil et en droit des marchés financiers, dans lequel seules les différences de prix sont réglées sans livraison des actifs sous-jacents. Sur le plan juridique, leur force exécutoire est limitée (§ 762 BGB), sauf s’ils sont considérés comme opérations à terme boursières. Leur réglementation complète en droit des marchés financiers vise principalement à protéger les investisseurs compte tenu des risques élevés. Les contrats de différence présentent un intérêt particulier pour les acteurs professionnels du marché, notamment dans le domaine des produits dérivés et des innovations financières. La conception des produits, leur admissibilité ainsi que les conséquences juridiques font l’objet d’une évolution constante par la législation, la surveillance financière et la jurisprudence.
Questions fréquemment posées
Quelles sont les réglementations légales applicables aux contrats de différence en Allemagne ?
En Allemagne, les contrats de différence sont soumis à de nombreuses dispositions légales. En principe, la conclusion et l’exécution de ces contrats sont soumises à des exigences particulières conformément au § 37d de la Loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG). Le cadre légal est également constitué par la Loi sur le crédit (KWG), qui détermine notamment qui est autorisé à proposer et à exécuter des contrats de différence. Selon le § 1 al. 1a KWG, les contrats de différence sont considérés comme des services financiers pour lesquels une autorisation de l’Autorité fédérale de surveillance financière (BaFin) est requise. D’autres dispositions issues du Règlement européen sur les abus de marché (MAR) et de la directive européenne MiFID II imposent des obligations de transparence, d’information et de bonne conduite. Il convient également de noter que la BaFin utilise, depuis août 2017, un mécanisme dit d’intervention sur les produits permettant, par exemple, d’interdire en Allemagne la distribution aux clients particuliers de contrats de différence (CFDs) avec appels de marge. D’autres restrictions peuvent également découler du Code civil allemand (BGB), notamment en lien avec l’interdiction des contrats de différence au sens de l’article 762 BGB.
Dans quelles conditions les contrats de différence sont-ils juridiquement considérés comme des opérations à terme au sens du BGB ?
Les contrats de différence sont juridiquement considérés comme des opérations à terme lorsqu’ils ne présentent pas un caractère purement spéculatif, mais visent à échanger les montants des différences entre le prix de base convenu et le prix effectivement obtenu, sans qu’une livraison réelle de l’actif sous-jacent n’ait lieu. Cela correspond à la définition légale de l’opération à terme prévue au § 2 al. 2 WpHG en liaison avec § 762 BGB. Ainsi, il y a toujours opération à terme dès lors qu’une valeur monétaire ou marchande future doit être atteinte et qu’au moins un des cocontractants assume un risque de marché significatif. Notamment lors de la conclusion de contrats de différence entre acteurs non professionnels, la jurisprudence examine régulièrement si ces opérations sont frappées de nullité conformément au § 762 al. 1 du BGB, sauf si l’une des exceptions s’applique.
Dans quelles conditions les contrats de différence sont-ils nuls selon le § 762 BGB ?
Selon le § 762 alinéa 1 phrase 1 du BGB, les paris et les contrats de différence sont en principe nuls s’ils ne sont pas conclus avec un organisateur professionnel. Cela signifie que ces contrats sont juridiquement non valables dès lors qu’ils sont conclus, dans la sphère privée, entre deux parties sans intermédiaire ou opérateur agréé. Cette nullité disparaît si au moins une des parties exerce une activité soumise à autorisation – telle une banque, un prestataire de services financiers ou un négociant en bourse. Ce prérequis suppose une autorisation correspondante selon le KWG ou une supervision par la BaFin. Dans le cas d’acteurs financiers institutionnels ou dans un cadre de marché organisé (par exemple une bourse), les contrats de différence bénéficient de cette exception et sont donc valables en droit.
Quelles sont les obligations des fournisseurs et des intermédiaires de contrats de différence vis-à-vis des clients particuliers ?
Les fournisseurs et intermédiaires de contrats de différence sont soumis à de nombreuses obligations de protection des investisseurs, notamment lorsqu’ils s’adressent à des clients particuliers. Selon le WpHG et la directive MiFID II, de vastes obligations d’information doivent être respectées. Cela comprend notamment l’obligation d’informer les clients de manière complète sur le fonctionnement du produit, les risques – tels que le risque de perte totale et les appels de marge éventuels –, ainsi que sur le mode de facturation des frais. Il existe une obligation de documentation et d’évaluation de l’adéquation, c’est-à-dire le devoir de vérifier l’adaptabilité et la convenance du produit pour chaque client. Les fournisseurs doivent également fournir des avertissements et publier des statistiques de pertes. En outre, l’interdiction des appels de marge pour les CFDs destinés aux clients particuliers doit impérativement être mise en œuvre. Les prescriptions nationales correspondantes ont été précisées par la BaFin par des arrêtés généraux qui interdisent ou restreignent considérablement la distribution et la promotion de certains contrats de différence auprès des particuliers.
Quels sont les risques juridiques particuliers pour les particuliers lors de la conclusion de contrats de différence ?
Pour les particuliers, la conclusion de contrats de différence comporte surtout des risques juridiques en ce qui concerne la validité du contrat et la protection contre les appels de marge. En particulier, il existe un risque qu’un contrat de différence soit considéré comme nul conformément au § 762 BGB en l’absence de contrepartie professionnelle, de sorte qu’aucune créance réciproque n’en résulte. Cela inclut en principe également le droit à la restitution des sommes déjà versées, sauf application d’une exception. Un autre risque concerne les conséquences juridiques des faillites de la contrepartie, notamment dans le cas de fournisseurs étrangers, dont la législation sur l’insolvabilité peut différer des standards allemands. Enfin, il existe un risque que des demandes d’indemnisation puissent être invoquées en raison d’une information insuffisante ou erronée, la charge de la preuve reposant fréquemment sur le client particulier.
Quelle est l’importance d’une autorisation BaFin pour la légalité des contrats de différence ?
L’autorisation de la BaFin est une condition centrale pour la licéité de l’offre et de l’intermédiation des contrats de différence. Seules les entreprises disposant d’une autorisation selon la Loi sur le crédit ou en tant qu’institut de valeurs mobilières sont habilitées à proposer, intermédier ou exécuter de tels contrats. Sans cette autorisation, la proposition, l’intermédiation et même l’exécution de contrats de différence sont illicites en Allemagne tant sur le plan du droit de la surveillance que sur le plan civil et peuvent entraîner la nullité des contrats. Des sanctions sévères peuvent également être encourues en cas de manquement, notamment des interdictions, des amendes ou des poursuites pénales. Pour les clients, la détention d’une autorisation de la BaFin est un indicateur central de sérieux et de légalité du fournisseur.
Comment le commerce transfrontalier de contrats de différence est-il réglementé du point de vue allemand ?
Le commerce transfrontalier de contrats de différence est soumis, au sein de l’Espace économique européen (EEE), au principe du passeport européen. Cela signifie que les fournisseurs agréés dans un État membre de l’UE ou de l’EEE peuvent, après notification auprès de la BaFin, offrir légalement leurs services en Allemagne, dans la mesure où cela est couvert par leur autorisation. Toutefois, des règles allemandes de supervision s’appliquent en complément, notamment en matière de protection des consommateurs, de sorte que les fournisseurs doivent également respecter les mesures d’intervention sur les produits et les règles de conduite allemandes. Les offres de fournisseurs situés hors UE sont généralement interdites lorsqu’elles visent expressément des clients allemands, et peuvent, dès lors, entraîner des conséquences en matière de surveillance et de responsabilité civile pour les fournisseurs et les clients.
