Notes

Explication des termes et qualification juridique des Notes

Définition et principes fondamentaux

Le terme Notes désigne, dans un contexte juridique et économique, des obligations représentant généralement des créances titrisées et négociables à l’encontre de l’émetteur. Les Notes sont en règle générale des valeurs mobilières émises comme placements à taux fixe ou à taux variable. Elles font partie des instruments importants de financement des entreprises et des États et sont juridiquement assimilées aux obligations au porteur (§§ 793 et suivants du BGB) ou aux obligations à ordre (§§ 778 et suivants du BGB). En terminologie internationale, on désigne particulièrement par Notes les titres de créance à court terme, tandis que les plus longs portent souvent les appellations Bonds ou Debentures.

Nature juridique des Notes

Fondements du droit des obligations

Les Notes établissent une relation d’obligation entre l’émetteur (débiteur) et le porteur (créancier) du titre. Le porteur de la Note a droit au remboursement du nominal et, le cas échéant, au paiement des intérêts. L’émission de Notes intervient fréquemment dans le cadre de programmes d’emprunts publics, de placements privés ou de ce que l’on appelle le Schuldscheindarlehen.

Formes de structuration

Les Notes peuvent être structurées comme des obligations au porteur, à ordre ou nominatives. Leur structuration juridique varie ; le prospectus d’émission et la loi applicable au contrat sont déterminants. En Allemagne, le Code civil allemand (BGB) s’applique généralement, tandis qu’à l’international, d’autres ordres juridiques, notamment le droit anglais ou américain, peuvent prévaloir.

Types et variantes de Notes

Plain Vanilla Notes

Cette forme standard correspond aux obligations classiques à taux fixe, avec un taux d’intérêt prédéfini et une date de remboursement fixe.

Floating Rate Notes (FRNs)

Il s’agit d’obligations à taux variable, généralement indexées sur des taux de référence (par exemple EURIBOR, LIBOR). Le taux d’intérêt est régulièrement ajusté.

Structured Notes

Ce sont des financements structurés dont les conditions de remboursement et de rémunération peuvent s’écarter des standards du marché. Ils comportent souvent des éléments dérivés ou des variables telles que les cours d’actions ou les prix des matières premières.

Commercial Paper (CP) Notes

Ces instruments à court terme, généralement remboursables en quelques mois, servent au financement de la liquidité à court terme.

Processus d’émission et conséquences juridiques

Obligations en matière de prospectus et protection des investisseurs

L’émission de Notes est soumise dans l’Union européenne ainsi qu’en Allemagne à de strictes réglementations en droit des marchés de capitaux. Selon le règlement prospectus de l’UE (Règlement (UE) 2017/1129), l’offre publique de Notes doit s’accompagner d’un prospectus respectant des obligations spécifiques de transparence et de divulgation. Des exceptions existent, notamment pour les placements privés ou les émissions réservées aux investisseurs professionnels.

Négociation des valeurs mobilières et transférabilité

En tant que valeurs mobilières, les Notes sont en principe fongibles et négociables sur le marché secondaire. Leur transférabilité dépend de leur forme juridique (obligation au porteur, à ordre, nominative). L’acquisition est régie par les §§ 793 et suivants du BGB (porteur), §§ 778 et suivants du BGB (ordre) ou, pour les obligations nominatives, par le droit général de la cession (§§ 398 et suivants du BGB).

Droits et obligations des parties

Droits du créancier

Le porteur d’une Note détient un droit au remboursement du capital et au paiement des intérêts convenus. En outre, des droits accessoires tels que le droit à l’information, à la résiliation ou à l’échange peuvent être incorporés. La situation juridique du porteur est en règle générale définie par les conditions générales de l’emprunt (conditions de l’emprunt) et par la loi applicable.

Obligations de l’émetteur

L’émetteur est tenu de servir la Note conformément à ses conditions. Ses obligations principales incluent le paiement ponctuel des intérêts et le remboursement du nominal. Toute violation de ces obligations peut entraîner des droits à réparation et à restitution.

Régimes spéciaux et risques

Traitement en droit des faillites

En cas d’insolvabilité de l’émetteur, les Notes sont considérées comme des créances issues de valeurs mobilières et participent à la procédure d’insolvabilité en tant que créances selon § 38 InsO. Des droits de sûreté (par exemple via des Notes garanties) peuvent assurer une satisfaction prioritaire.

Dispositions comptables et fiscales

La comptabilisation des Notes dépend du Code de commerce allemand (HGB) ou des normes internationales d’information financière (IFRS, US-GAAP). Fiscalement, les Notes sont explicitement considérées comme des créances en capital et sont donc assujetties au prélèvement forfaitaire conformément à l’article 20 de la loi allemande sur l’impôt sur le revenu (EStG).

Responsabilité du tiers débiteur et de l’investisseur

En cas de fausses informations dans le prospectus, la responsabilité civile de l’émetteur et des établissements placeurs peut être engagée, notamment en vertu des §§ 13 et 14 de la loi sur les prospectus de valeurs mobilières (WpPG).

Normes internationales et particularités

Droit américain et britannique

Dans les transactions internationales, les Notes sont souvent soumises au droit américain ou anglais. Le cadre juridique est alors déterminé par des règlements spécifiques tels que le US Securities Act ou le UK Companies Act, qui encadrent notamment les exigences de transparence, les conditions d’admission et les questions de responsabilité.

Cotation et règlement-livraison

Les Notes sont régulièrement cotées sur des bourses de valeurs nationales ou internationales et gérées via des dépositaires centraux (par ex. Clearstream, Euroclear). Cette infrastructure garantit leur négociabilité et la protection contre les actes illicites.

Résumé

Les Notes représentent un élément central du financement par endettement et des marchés de valeurs mobilières et sont juridiquement considérées comme des obligations. Leur réglementation couvre aussi bien des prescriptions du droit civil allemand et international des obligations que des obligations prudentielles ainsi que du droit des marchés financiers et fiscal. La structuration précise de la Note ainsi que les bases juridiques nationales et internationales applicables restent déterminantes.

Remarque : Cet article sert exclusivement à des fins d’information générale et ne constitue pas un conseil juridique. Pour toute question spécifique, il est recommandé de vérifier la législation en vigueur et, le cas échéant, de solliciter les conseils d’un professionnel qualifié.

Questions fréquemment posées

Quels sont les risques juridiques liés à l’acquisition de Notes ?

L’acquisition de Notes peut comporter divers risques juridiques. Puisque les Notes sont des obligations, il existe fondamentalement un risque de défaillance de l’émetteur (dit risque émetteur). Cela signifie qu’en cas d’insolvabilité de l’émetteur, le remboursement du capital investi et, le cas échéant, le paiement des intérêts peuvent être suspendus ou même impossible. Un autre risque juridique concerne la possibilité de conditions contractuelles défavorables (« covenants ») pouvant limiter les droits du créancier, notamment en ce qui concerne la résiliation anticipée ou la sûreté. Il convient également de noter que les Notes sont souvent émises comme des engagements dits « non garantis », de sorte qu’en cas d’insolvabilité, la satisfaction est généralement subordonnée à celle des créanciers garantis et n’intervient que de manière partielle. Selon la structuration de la Note (par exemple convertibilité, subordination, clauses d’exclusion particulières), des risques supplémentaires peuvent surgir, notamment en cas d’interprétation défavorable par les tribunaux ou de litiges sur l’interprétation du prospectus. Outre ces aspects, des risques réglementaires peuvent apparaître si, par exemple, la Note n’a pas été correctement enregistrée ou publiée conformément à la loi sur le commerce des valeurs mobilières ou à la loi sur les placements collectifs, ce qui peut entraîner des exigences de restitution ou des demandes de dommages et intérêts.

Comment s’effectue la transmission légale des Notes ?

La transmission des Notes dépend étroitement de leur structuration. Lorsqu’il s’agit de Notes émises sous forme physique, la transmission se fait en transférant la possession du titre en respectant certaines formes civiles spécifiques, notamment en droit allemand par accord et remise selon le § 929 BGB. En pratique, les Notes sont cependant souvent globalisées auprès d’une banque centrale de dépôts de titres, de sorte que seules des « quotes-parts en copropriété » sous forme d’écritures comptables sur des comptes-titres existent. Le transfert de telles Notes en dépôt est généralement réalisé par des inscriptions comptables conformément à la loi allemande sur les dépôts de titres (DepotG) ainsi que par la cession du droit correspondant. Selon les ordres juridiques, des spécificités peuvent exister concernant l’efficacité du transfert, les notifications ou les enregistrements nécessaires, par exemple en matière d’interdictions de disposition, d’accords de consentement ou de périodes de blocage. Pour les Notes qualifiées de valeurs mobilières au sens de la loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG), il faut aussi respecter les exigences relatives à la déclaration et, le cas échéant, à la vérification de l’identité.

Quelles obligations en matière de prospectus s’appliquent à l’offre publique de Notes ?

Pour toute offre publique de Notes, une obligation d’établir un prospectus s’applique selon le Règlement (UE) 2017/1129 (règlement prospectus), sauf exceptions, telles qu’une offre à moins de 150 investisseurs non qualifiés ou des coupures minimales d’au moins 100 000 euros. Le prospectus doit contenir toutes les informations essentielles pour la décision de l’investisseur, à savoir les informations sur l’émetteur, les informations sur les risques, les conditions détaillées des Notes, l’utilisation du produit de l’émission et, le cas échéant, les aspects fiscaux. Les exigences juridiques en matière de contenu, forme et langue du prospectus sont strictes et contrôlées par l’autorité nationale de supervision (en Allemagne : BaFin). L’absence ou l’inexactitude d’un prospectus peut avoir des conséquences civiles et réglementaires significatives. En cas de manquement aux obligations de prospectus, les investisseurs disposent de droits à restitution ou à dommages et intérêts selon le § 21 WpPG (« responsabilité en cas de prospectus »).

Existe-t-il des indications particulières concernant le for et le choix de la loi applicable pour les Notes ?

Lors de l’émission de Notes, l’émetteur et le créancier peuvent généralement convenir librement du for judiciaire et du droit applicable. Dans le cadre d’émissions internationales, le droit d’un centre financier internationalement reconnu, tel que le droit anglais ou luxembourgeois, est souvent retenu, avec des tribunaux compétents par exemple à Londres ou à Luxembourg. En l’absence de clause de compétence, ce sont les règles générales du Code de procédure civile (ZPO), du Règlement Bruxelles-Ia (pour les litiges concernés par l’UE) et les règles nationales de droit international privé qui s’appliquent. Il importe de garder à l’esprit qu’une clause de choix de loi ne s’impose pas nécessairement pour toutes les démarches accessoires ou actions collectives, notamment en présence de consommateurs. Une clause de droit applicable et un for clairs sont essentiels pour respecter les délais, assurer l’exécution des droits et garantir la prévisibilité des coûts.

Quelle protection de l’investisseur s’applique en lien avec les Notes ?

Les Notes sont en principe soumises au régime de protection des investisseurs issu des réglementations européennes et nationales. Pour les Notes structurées ou complexes, des obligations d’information spécifiques s’appliquent selon MiFID II et le WpHG, notamment en matière de classification du produit, de détermination du marché cible et d’attestation de convenance dans le conseil. Tous les éléments relatifs aux risques et à la structure des coûts doivent également être présentés de façon claire et compréhensible. Outre les obligations réglementaires, la responsabilité civile liée au prospectus est centrale. Sous certaines conditions, et si les Notes sont distribuées par des banques surveillées ou des prestataires de services financiers, des dispositifs d’indemnisation comme le dispositif d’indemnisation des banques allemandes GmbH (EdB) peuvent jouer, mais ceci reste limité pour les créances provenant de Notes. En outre, la loi sur le commerce des valeurs mobilières protège contre les pratiques commerciales déloyales et la manipulation de marché, et la loi sur les procédures collectives de protection des investisseurs en Allemagne (KapMuG) permet la défense collective en cas d’informations erronées.

Quel rôle jouent les aspects fiscaux d’un point de vue juridique concernant les Notes ?

Le traitement juridique des aspects fiscaux est essentiel pour les investisseurs en Notes, car les versements (intérêts et remboursement) peuvent être imposables. En Allemagne, les intérêts sur les Notes sont soumis à l’impôt sur les revenus du capital (prélèvement forfaitaire), sauf en cas d’exonération fiscale. Les émetteurs sont tenus de retenir l’impôt lors du paiement des intérêts et de le reverser à l’administration fiscale. Pour les investisseurs étrangers ou en cas de structurations particulières (par exemple Zero-Coupon-Notes ou Notes émises à un prix inférieur à la valeur nominale), les conventions fiscales internationales (DBA), les règles de retenue à la source et certaines obligations de déclaration peuvent s’appliquer. Les conséquences fiscales lors de la cession ou de la vente des Notes doivent également être prises en compte ; cela peut, selon la structuration, entraîner la réalisation de réserves latentes imposables. Une mauvaise information fiscale ou des conditions d’émission peu claires peuvent ouvrir la voie à des actions en responsabilité.

Dans quelle mesure les Notes peuvent-elles être subordonnées ou privilégiées, et quelles en sont les implications juridiques ?

Les Notes peuvent être de rang différent. En cas de Notes privilégiées (« Senior »), le créancier se situe, en cas d’insolvabilité de l’émetteur, sur un pied d’égalité avec les autres créanciers non garantis. Les Notes subordonnées (« Subordinated Notes ») sont, quant à elles, reléguées au second rang ; les créanciers de ces Notes ne sont servis qu’après satisfaction des créanciers privilégiés (par exemple, d’autres obligations, fournisseurs ou banques) à partir de la masse de l’insolvabilité, et il ne subsiste souvent aucun ou un faible montant en leur faveur. Le degré de subordination est précisé dans les conditions contractuelles et doit être clairement indiqué dans le prospectus et dans les conditions du titre, afin d’éviter toute ambiguïté et les risques de responsabilité qui en découlent. L’ordre des rangs joue un rôle central dans l’évaluation du profil de risque, ainsi que dans les questions prudentielles, notamment pour la reconnaissance comme fonds propres bancaires (Bâle III). Une fausse mention du rang peut entraîner des actions en justice des investisseurs et des conséquences de nature prudentielle.