Définition et délimitation du concept de mezzanine
Le terme mezzanine (également capital mezzanine ou financement mezzanine) désigne une forme de financement hybride entre les fonds propres et les fonds empruntés. Le mezzanine joue un rôle significatif notamment dans le financement d’entreprises et dans le secteur immobilier. Ce qui caractérise le mezzanine, c’est sa position intermédiaire dans le classement des créances et la répartition des risques, entre les fonds propres traditionnels et les dettes prioritaires.
Les financements mezzanine sont régulièrement structurés sous forme de prêts subordonnés, de participations silencieuses, de droits de jouissance ou d’obligations convertibles. Ils servent à renforcer les fonds propres, à financer la croissance, à effectuer des restructurations ou, par exemple, à compléter les crédits bancaires classiques.
Caractéristiques juridiques du mezzanine
Caractère hybride entre fonds propres et dette
Le capital mezzanine n’est juridiquement qualifié ni clairement comme fonds propres ni comme dette. La structuration des différents instruments mezzanine détermine s’ils sont, du point de vue comptable et sociétaire, traités comme fonds propres ou dettes. Des facteurs décisifs ici sont la subordination, le rang de priorité, la participation au gain ou à la perte, les droits de codécision ainsi que les garanties convenues contractuellement.
Subordination et renonciation au rang prioritaire
Un attribut juridique central du mezzanine est la subordination par rapport aux dettes prioritaires. La subordination est généralement prévue par contrat. En cas d’insolvabilité, les créances issues du capital mezzanine ne sont satisfaites qu’après le paiement des créanciers prioritaires. Une renonciation au rang prioritaire est généralement explicitement convenue (§ 39 al. 2 de la loi sur l’insolvabilité (InsO)). Les créanciers du capital mezzanine acceptent ainsi un risque accru, qui est compensé par un taux d’intérêt plus élevé ou une participation aux bénéfices.
Structuration contractuelle et cadre juridique
Les instruments mezzanine peuvent relever du droit des sociétés, du droit des obligations ou du droit des marchés de capitaux :
- Prêt subordonné (§ 488 BGB) : Prêt contractuel assorti d’une renonciation au rang prioritaire.
- Participation silencieuse (§§ 230 sqq. HGB) : Participation à l’activité commerciale d’une entreprise, sans obligation de publicité.
- Droits de jouissance : Octroient des droits à une participation aux bénéfices, généralement sans droits de vote ni d’influence sur la gestion.
- Obligations convertibles et avec option : Instruments de dette titrisés avec possibilité de conversion en fonds propres.
La qualification juridique précise dépend de la structuration contractuelle. Cette flexibilité offre de nombreuses possibilités d’arrangement, notamment la combinaison d’accords relevant du droit des obligations avec des éléments de droit des sociétés.
Mezzanine en comptabilité et droit fiscal
Traitement comptable
La qualification comptable du mezzanine dépend essentiellement de la structuration contractuelle. Selon la nature de fonds propres ou de dette, les instruments mezzanine seront comptabilisés soit en fonds propres (par exemple comme « capital souscrit ») soit comme dettes (par exemple comme dettes fournisseurs ou autres dettes) (§§ 266, 268 HGB).
Les critères décisifs pour la distinction sont :
- Participation à la perte
- Subordination en cas d’insolvabilité
- Absence de possibilité de résiliation par le bailleur de fonds
- Absence de garanties
L’affectation en droit comptable impacte le ratio de fonds propres et la solidité en cas d’insolvabilité de l’entreprise. Selon les normes IAS/IFRS, la substance économique (« substance over form ») joue un rôle crucial pour la qualification du capital mezzanine.
Traitement fiscal
En fiscalité, la distinction entre fonds propres et dette est déterminée selon les principes de la loi sur l’impôt sur les sociétés et la loi sur l’impôt sur le revenu. Les questions relatives à la déductibilité des intérêts en tant que charges d’exploitation (§ 8 al. 1 KStG, § 4h EStG, § 8a KStG) et le traitement des flux mezzanine comme distributions cachées de dividendes peuvent être pertinentes. Sont déterminants :
- S’il s’agit d’une participation aux bénéfices ou aux intérêts
- Si le bailleur de fonds mezzanine détient une participation sociétaire
- Si le capital est rémunéré à taux variable ou fixe
La qualification fiscale doit être examinée avec soin, car différents instruments (par exemple droits de jouissance, participations silencieuses) sont à traiter différemment.
Aspects relevant du droit des sociétés
Droits d’influence et intégration fiscale
Les instruments mezzanine peuvent être assortis ou non de droits d’influence et de codécision. Pour les participations silencieuses, en général, aucun droit de codécision ou de contrôle n’est prévu. Les droits de jouissance n’accordent généralement pas non plus de codécision, mais peuvent donner accès à la croissance de l’entreprise.
Les obligations convertibles permettent, en cas de conversion, d’obtenir une participation sociétaire. Dans ces cas, les droits et obligations d’un associé prennent effet.
Impacts en cas d’insolvabilité
En procédure d’insolvabilité, le traitement du capital mezzanine est principalement déterminé par les accords de renonciation au rang prioritaire. Les créances issues du capital subordonné ne sont satisfaites qu’après paiement des autres créanciers. Les renonciations au rang doivent être conçues de manière à être opposables en cas d’insolvabilité et doivent respecter les exigences de la loi sur l’insolvabilité. En cas de violation des prescriptions relatives à l’insolvabilité, à la protection des créanciers ou en cas d’abus, la revendication en procédure d’insolvabilité est compromise.
Cadre réglementaire et droit des marchés de capitaux
Droit bancaire et loi sur le crédit (KWG)
L’émission et l’octroi d’instruments mezzanine sont soumis aux dispositions réglementaires de la loi sur le crédit (KWG). En particulier, une obligation d’agrément (§ 32 KWG) peut exister en cas d’activité bancaire régulière. Des obligations de déclaration et de publication peuvent aussi s’appliquer tant aux émetteurs qu’aux investisseurs.
Obligation de prospectus et surveillance des valeurs mobilières
Lorsque des produits mezzanine sont proposés au public, ils peuvent relever de la loi sur le prospectus de valeurs mobilières (WpPG), de la loi sur les placements (VermAnlG) ou d’autres dispositions relatives aux marchés de capitaux. Pour les structures mezzanine sous forme de droits de jouissance, d’obligations convertibles ou de sociétés silencieuses, cela peut entraîner des obligations de prospectus (prospectus de vente, informations minimales).
L’émission d’obligations ou de droits de jouissance implique tout particulièrement une coordination préalable avec les autorités de surveillance compétentes (par exemple l’Autorité fédérale de supervision financière – BaFin) afin d’éviter toute violation des obligations d’information et de transparence.
Types de contrats et formes d’arrangement courants dans le domaine mezzanine
Prêt subordonné
Il s’agit ici de contrats de droit des obligations dans lesquels le prêteur déclare expressément une renonciation au rang prioritaire vis-à-vis de tous les autres créanciers de l’emprunteur. Les paiements d’intérêts et le remboursement sont soumis à une subordination conformément à l’article 39 InsO.
Société silencieuse
La société silencieuse est constituée comme une relation interne : l’associé silencieux partage généralement le bénéfice et, le cas échéant, la perte. Les droits de publicité, de comptabilisation ou de codécision dépendent de la structuration concrète (§§ 230 sqq. HGB).
Droits de jouissance
Les droits de jouissance sont conçus comme des contrats de droit des obligations. Ils comprennent typiquement une participation aux bénéfices ; un droit au remboursement n’est pas obligatoirement associé à des droits de participation ou d’influence sur la direction.
Obligations convertibles et avec option
Les obligations convertibles accordent au créancier le droit d’échanger l’obligation contre des parts sociales (§§ 221 sqq. AktG). Les obligations à option combinent une obligation avec un droit d’option distinct sur des parts sociales.
Domaines d’application du mezzanine
Financement d’entreprise
Dans le financement d’entreprise, le mezzanine est principalement utilisé pour renforcer les fonds propres, financer des projets d’expansion, des opérations de rachat (buy-outs) ou pour combler des besoins ponctuels de liquidité.
Financement immobilier
Dans le secteur immobilier, le mezzanine est utilisé pour des financements de substitution aux fonds propres, pour le développement de projets et la structuration de montages financiers. En particulier, pour les projets de grande envergure, le capital mezzanine intervient comme une solution intermédiaire entre le crédit bancaire et les fonds propres.
Conclusion et perspectives
Le mezzanine est une forme de financement complexe nécessitant une analyse juridique approfondie. Les possibilités de structuration sont multiples et offrent des opportunités tant pour l’apporteur de capital que pour son bénéficiaire. La qualification juridique concrète dépend de chaque cas particulier et de la structuration de l’instrument financier. Parmi les aspects centraux figurent la subordination, le traitement comptable et fiscal, les limites relevant du droit des sociétés et de la surveillance, ainsi que les implications en matière d’insolvabilité. L’importance croissante des modes de financement alternatifs souligne la pertinence du mezzanine dans l’économie et la pratique juridique modernes.
Cet article offre une vue d’ensemble complète, objective et juridiquement fondée sur le thème du mezzanine. Pour les questions spécifiques, il convient d’examiner précisément la structuration contractuelle et le cadre juridique applicable dans chaque cas.
Questions fréquentes
Quelles sont les conditions juridiques applicables aux financements mezzanine en Allemagne ?
Les financements mezzanine ne sont pas régis par une législation autonome en Allemagne, mais se situent à l’interface entre le droit des fonds propres et celui de la dette. La structuration des instruments mezzanine est en général contractuelle, le droit des sociétés, le droit des contrats et le droit de l’insolvabilité jouant un rôle central. Selon leur structuration, peuvent également s’appliquer la loi bancaire (KWG), la loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) ainsi que le Code civil allemand (BGB). La structuration juridique est déterminante pour les aspects de responsabilité et de fiscalité. S’agissant de l’obligation de prospectus, certains produits mezzanine, comme les droits de jouissance ou les prêts subordonnés, peuvent être considérés comme des instruments financiers ou placements et sont alors soumis à des exigences d’information et de publication étendues conformément à la loi sur le prospectus de valeurs mobilières ou la loi sur les placements. Enfin, des règles de protection des consommateurs supplémentaires peuvent s’appliquer à certains investisseurs, notamment les particuliers.
Comment la subordination est-elle juridiquement structurée et sécurisée ?
La subordination du capital mezzanine est prévue explicitement dans les contrats concernés – typiquement dans le contrat de prêt ou dans les conditions des droits de jouissance ou des participations silencieuses. D’un point de vue juridique, il s’agit le plus souvent d’une clause de subordination qualifiée, selon laquelle le créancier ne peut faire valoir ses droits qu’après satisfaction des créanciers prioritaires, mais avant les actionnaires. En cas d’insolvabilité, le rang des créances est déterminé conformément à l’article 39 de la loi sur l’insolvabilité (InsO). Afin d’assurer la subordination, il convient en pratique de rédiger les clauses de façon claire et juridiquement opposable en cas d’insolvabilité. Selon la structuration, des conventions de renonciation au rang prioritaire peuvent être conclues, souvent accompagnées de déclarations de renonciation en cas d’insolvabilité ou de surendettement de la société.
Quelles sont les exigences réglementaires à respecter lors de l’émission de produits mezzanine ?
Les exigences réglementaires dépendent fortement de la structuration contractuelle concrète de l’instrument mezzanine. Si le capital mezzanine est octroyé sous forme de prêt avec subordination qualifiée ou de prêt participatif, il peut alors relever de la loi sur les placements (VermAnlG), ce qui peut nécessiter un prospectus de vente. En cas de placement public, il faudra également tenir compte de l’obligation de prospectus selon la loi sur le prospectus de valeurs mobilières (WpPG). Si une telle obligation existe, des informations détaillées sur le placement doivent être publiées et approuvées par l’Autorité fédérale de supervision financière (BaFin). Par ailleurs, selon la structuration choisie (par exemple, pour les droits de jouissance sous forme de valeurs mobilières négociables), des dispositions en matière de droit des marchés de capitaux doivent aussi être respectées. Les exigences relevant du droit bancaire s’appliquent si l’émetteur est un établissement réglementé ou si les produits mezzanine sont considérés comme des dépôts.
Quels sont les droits et devoirs des créanciers mezzanine sur le plan juridique ?
Les droits et obligations des créanciers mezzanine découlent principalement des accords contractuels et varient en fonction de l’instrument choisi. En règle générale, les créanciers mezzanine n’exercent aucune influence sur la gestion de l’entreprise et ne disposent pas de droits de vote à l’assemblée générale. Leurs droits à remboursement et à paiement d’intérêts sont subordonnés et peuvent dans certains cas être liés à la performance de l’entreprise. Les clauses d’information constituent un point important : selon la structuration choisie, les créanciers peuvent bénéficier d’un droit d’accès à certaines informations de l’entreprise. L’exercice de leurs droits en cas d’insolvabilité dépend des clauses de subordination convenues et de la nature juridique de l’instrument, qu’il s’agisse de droit de jouissance, de participation silencieuse ou de prêt subordonné.
Quelles spécificités s’appliquent au capital mezzanine en cas d’insolvabilité ?
En cas d’insolvabilité, il est déterminant de savoir si et comment la subordination a été convenue et structurée. En règle générale, le capital mezzanine est rangé après les créances des créanciers ordinaires, c’est-à-dire n’est servi qu’après satisfaction de toutes les dettes issues de crédits bancaires classiques ou de prêts fournisseurs. Dans la pratique, les créanciers mezzanine ne sont servis qu’en présence d’un solde résiduel après paiement des créanciers prioritaires. Le rang exact résulte du contrat et des dispositions de la loi sur l’insolvabilité (§§ 38 ss. InsO). Une subordination mal rédigée et non opposable en cas d’insolvabilité peut entraîner le risque que le capital, pourtant destiné à être subordonné, soit traité comme de la dette classique – avec tous les risques que cela implique.
Quels aspects fiscaux sont pertinents dans le cadre des instruments mezzanine ?
La qualification fiscale des produits mezzanine dépend de leur qualification en droit civil, c’est-à-dire de leur assimilation à des fonds propres ou à des dettes. Cette distinction influe aussi bien sur la déductibilité fiscale des paiements faits par l’emprunteur que sur la fiscalité du bailleur de fonds (impôt sur le revenu, impôt sur les sociétés, le cas échéant prélèvement forfaitaire). Pour les instruments hybrides, tels que le prêt participatif subordonné, il convient d’analyser la qualification fiscale au cas par cas. Il faut aussi prendre en compte les conséquences éventuelles en matière de TVA et d’impôt sur les sociétés – notamment au sein des groupes (mot-clé : réintégrations selon la loi sur l’impôt commercial). À l’international, des questions de convention fiscale peuvent également se poser, notamment dans le cadre de structurations transfrontalières de capital mezzanine.
Existe-t-il des exigences spécifiques pour les investisseurs institutionnels en tant que créanciers mezzanine ?
Oui, les investisseurs institutionnels sont souvent soumis à des règles réglementaires spécifiques, édictées par exemple par la loi sur la gestion d’actifs (KAGB) ou des lois spéciales pour les assurances ou caisses de retraite. Lors de l’acquisition et de la détention d’instruments mezzanine, il convient de vérifier si ces placements sont compatibles avec le portefeuille réglementaire de l’établissement et comment ils doivent être traités du point de vue réglementaire (mots-clés : admissibilité, pondération du risque, obligations déclaratives). De plus, les politiques et lignes directrices internes d’investissement peuvent imposer d’autres exigences. La structuration contractuelle doit en tenir compte, notamment pour la documentation, le reporting et la justification vis-à-vis des autorités de contrôle.
