Notion et définition : marchés publics
Les marchés publics désignent des actes juridiques contractuels entre des pouvoirs adjudicateurs, c’est-à-dire des institutions publiques ou assimilées, et des entreprises, permettant l’acquisition de fournitures, de travaux ou de services pour des finalités publiques. En droit, un marché public est un accord onéreux par lequel la puissance publique se procure des biens, des chantiers ou des prestations de services. Les achats publics constituent un instrument essentiel pour garantir l’infrastructure, l’activité administrative et le service public.
Les marchés publics sont soumis à des exigences légales complexes garantissant notamment la transparence, la non-discrimination et une concurrence équitable. L’objectif est une utilisation efficiente des fonds publics ainsi que la réalisation de buts politiques et sociétaux tels que la protection de l’environnement, l’innovation ou les préoccupations sociales.
Bases légales et champs de réglementation
Dispositions du droit européen
L’attribution des marchés publics est fortement influencée par de nombreuses dispositions européennes. Les principaux textes sont :
- Directive 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics (principal instrument pour les marchés de fournitures et de services)
- Directive 2014/25/UE concernant la passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (droit de la commande sectorielle)
- Directive 2014/23/UE relative à l’attribution de contrats de concession
Ces directives doivent être transposées dans le droit national et fixent notamment les seuils, les procédures d’attribution, les critères de sélection et les possibilités de recours.
Réglementations nationales en Allemagne
En Allemagne, divers textes législatifs et réglementaires forment la base de l’attribution des marchés publics :
- Loi contre les restrictions de concurrence (GWB) : En particulier la partie 4 (§§ 97 et suivants GWB) régit le droit de la commande publique.
- Règlement sur les marchés publics (VgV) : Contient des règles de procédure complémentaires pour l’attribution des marchés publics de fournitures et de services.
- Règlement sur les marchés sectoriels (SektVO) : Régit l’attribution dans le secteur de l’énergie, de l’eau et des transports.
- Règlement sur les marchés publics de défense et de sécurité (VSVgV) : Pour les marchés relevant de la défense et de la sécurité.
- Règlement et conditions contractuelles pour les marchés de travaux (VOB) : Pour les marchés de travaux.
- Règlement sur les marchés publics en dessous du seuil (UVgO) : Pour les marchés en dessous des seuils européens.
Ces réglementations garantissent un processus d’achat transparent, sans discrimination et orienté vers la concurrence.
Pouvoirs adjudicateurs publics
Les pouvoirs adjudicateurs publics sont légalement tenus de respecter les règles de passation applicables. Ce terme vise essentiellement :
- Collectivités territoriales (État fédéral, Länder, communes)
- Patrimoines publics distincts
- Autres personnes morales de droit public ou privé, dans la mesure où elles exercent des missions d’intérêt public ou sont sous contrôle dominant de la puissance publique
Selon la nature et l’ampleur du projet, les exigences juridiques en matière de passation varient.
Types de marchés publics
Les marchés publics se distinguent selon leur objet et sont régis par des dispositions particulières :
Marchés de fournitures
Il s’agit de contrats portant sur l’acquisition de biens meubles (marchandises, produits, matériaux, machines, etc.), y compris la pose et l’installation.
Marchés de travaux
Contrats portant sur l’exécution ou la conception de travaux. Ceux-ci sont encadrés de façon détaillée par la VOB/A.
Marchés de services
Il s’agit de contrats relatifs à la prestation de services, par exemple de conseil, de nettoyage, d’informatique ou de sécurité.
Attribution de concessions
Les concessions sont des marchés publics dans lesquels le titulaire a le droit de percevoir une rémunération des utilisateurs et assume ainsi un risque d’exploitation.
Procédures de passation
Selon le type et le montant du marché, différentes procédures de passation s’appliquent. Trois principales procédures sont distinguées :
Procédure ouverte
Dans la procédure ouverte, tout soumissionnaire intéressé peut présenter une offre. Il s’agit de la procédure standard, offrant une grande transparence.
Procédure restreinte
Ici, le pouvoir adjudicateur invite seulement des entreprises sélectionnées à soumissionner, souvent après une procédure de présélection.
Procédure négociée
La procédure négociée permet au pouvoir adjudicateur de négocier les offres avec les entreprises sélectionnées. Elle est prévue pour les projets particulièrement complexes ou innovants.
Autres procédures
- Dialogue compétitif : Appropriée lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite élaborer avec les candidats les besoins et méthodologies.
- Partenariat d’innovation : Pour le développement innovant de fournitures, travaux ou services en coopération avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
Seuils et application du droit de la commande publique
La législation pertinente distingue la commande européenne (au-dessus des seuils) et la commande nationale (en dessous des seuils). Les seuils sont ajustés tous les deux ans par la Commission européenne. Lorsqu’ils sont atteints ou dépassés, tout le droit européen de la commande publique s’applique, avec des exigences accrues en matière de transparence et de protection juridique.
Principes de la passation des marchés publics
Les principes fondamentaux de la passation sont :
- Transparence : Publication des décisions d’attribution et des modalités de passation
- Non-discrimination : Pas d’exclusion ou de désavantage injustifié
- Égalité de traitement : Égales chances pour tous les soumissionnaires
- Concurrence : Promotion d’une concurrence la plus large possible
- Économie et efficience : Utilisation optimale des fonds publics
Ces principes président à toutes les étapes de la passation, de l’avis d’appel d’offres à l’évaluation puis à l’attribution du marché.
Conditions de participation et vérification de la capacité
Les pouvoirs adjudicateurs vérifient l’aptitude des soumissionnaires sur la base de :
- Qualification professionnelle
- Capacité économique et financière
- Fiabilité (par ex. pas de participation à des cartels, pas de violations graves)
- Justification des moyens techniques et organisationnels
À cet effet, divers documents et attestations doivent être fournis par les soumissionnaires.
Protection juridique dans la passation des marchés
Les soumissionnaires peuvent, sous certaines conditions, faire contrôler en justice les décisions prises dans le cadre de la procédure de passation.
Protection juridique primaire
Au-dessus des seuils de l’UE, les entreprises peuvent saisir les instances de contrôle (chambres de recours en marchés publics et cours d’appel compétentes). Elles peuvent ainsi contester les décisions irrégulières avant la signature du contrat.
Protection juridique secondaire
Pour les marchés en-dessous des seuils, un examen formel n’est pas prévu. Toutefois, les entreprises concernées peuvent engager des actions civiles en réparation.
Aspects particuliers et objectifs sociétaux
Dans le cadre de la passation publique, les aspects sociaux, environnementaux et innovants sont de plus en plus pris en compte. En particulier :
- Respect des conventions collectives et du salaire minimum
- Soutien aux petites et moyennes entreprises (PME)
- Achats respectueux de l’environnement (Green Public Procurement)
- Innovation et numérisation
La prise en compte de ces critères découle de dispositions légales et peut s’exprimer dans la procédure comme critère d’attribution ou de sélection.
Pertinence pratique, importance et défis
Les marchés publics représentent l’un des plus grands marchés d’achats d’Europe et constituent un levier central de mise en œuvre des stratégies étatiques et communales. Ils entraînent des impacts économiques, sociaux et politiques considérables. Parmi les défis actuels figurent notamment :
- Transformation numérique des procédures de passation (commande électronique)
- Mise en œuvre de politiques d’achats durables et sociales
- Lutte contre la corruption et les restrictions à la concurrence
- Harmonisation des règles nationales et européennes
Littérature et informations complémentaires
- Loi contre les restrictions de concurrence (GWB)
- Règlement sur les marchés publics (VgV)
- Directives européennes sur la commande publique
- Règlement et conditions contractuelles pour les marchés de travaux (VOB)
- Règlement sur les marchés publics en dessous du seuil (UVgO)
Conclusion
Les marchés publics constituent le cadre juridique des achats par les pouvoirs publics et sont minutieusement encadrés par la loi. Ils servent à la fois l’efficience de l’utilisation des moyens et la réalisation d’objectifs sociétaux, écologiques et économiques. Du fait de l’évolution constante des exigences sociétales et politiques, le droit de la commande publique est un domaine du droit particulièrement dynamique.
Questions fréquemment posées
Comment la passation de marchés publics s’effectue-t-elle conformément au droit ?
La passation des marchés publics en Allemagne et dans l’UE est régie par un vaste ensemble de règles légales, visant un processus transparent, non discriminatoire et concurrentiel. Le fondement légal est avant tout la Loi contre les restrictions de concurrence (GWB), complétée pour certains montants par le règlement sur les marchés publics (VgV), le règlement sur les marchés sectoriels (SektVO), le règlement sur les concessions (KonzVgV) et par diverses dispositions sur l’attribution des marchés de fournitures, travaux et services. Pour les marchés sous les seuils de l’UE, s’appliquent les dispositions budgétaires et lois régionales en vigueur. La procédure se déroule généralement en plusieurs étapes contraignantes : publication, critères de sélection et d’attribution, collecte, analyse et évaluation des offres, sélection de l’offre la plus avantageuse. En cas de violation des règles, des recours et protections juridiques sont ouverts aux soumissionnaires.
Quelles prescriptions légales doivent être respectées dans le choix de la procédure de passation ?
Le choix de la procédure dépend des prestations à attribuer, de la valeur estimée du marché et de l’urgence. Les types de procédures incluent la procédure ouverte, la procédure restreinte, la procédure négociée, le dialogue compétitif et le partenariat d’innovation. La procédure ouverte est prioritaire, les exceptions étant prévues par la loi (par exemple, urgence, services très spécialisés). Les critères déterminants sont avant tout la transparence, l’égalité de traitement et la non-discrimination. La sélection concrète doit être documentée et motivée ; tout écart arbitraire ou injustifié est interdit et peut entraîner la nullité de la procédure.
Quels sont les éléments essentiels d’un avis de marché juridiquement sûr ?
L’avis régulier de marché est un élément clé de la passation publique et doit contenir toutes les informations requises par la loi et le règlement. Cela inclut notamment le nom et l’adresse de l’acheteur, la description de l’objet, les conditions contractuelles, la date limite de candidature, les critères de sélection et d’attribution, ainsi que, le cas échéant, les autorités de recours compétentes. L’avis doit être publié dans les médias spécialisés (ex : Journal officiel de l’UE, plateformes de passation). Toute erreur formelle peut entraîner l’annulation ou la nullité de toute la procédure.
Dans quelles conditions un soumissionnaire peut-il être exclu de la procédure d’attribution du marché ?
L’exclusion d’un soumissionnaire n’est autorisée que dans des cas strictement réglementés par la loi. Constituent des motifs d’exclusion obligatoires, entre autres, des condamnations pénales (corruption, fraude, blanchiment), des infractions graves au droit du travail, à l’environnement ou au droit social, ainsi que des déclarations mensongères dans le cadre du marché. Les motifs facultatifs – notamment en cas de faute professionnelle grave ou d’insolvabilité – nécessitent un examen individuel et la possibilité pour le soumissionnaire de se « réhabiliter ». Toute exclusion doit être clairement documentée et notifiée au soumissionnaire, le cas échéant avec indication des voies de recours.
Comment est organisée la protection juridique dans la procédure de passation ?
Pour les soumissionnaires, il existe différentes formes de protection contre des décisions illégales ou les vices de procédure. Pour les marchés au-dessus des seuils de l’UE, un recours devant les chambres et les sections compétentes est prévu (§§ 155 et suivants GWB). Les opérateurs concernés peuvent déposer des recours, demander l’accès au dossier et former une demande de contrôle dans un délai fixé, s’ils estiment que leurs droits ont été violés. En dessous des seuils, les possibilités varient selon le Land et le niveau administratif, et vont du contrôle hiérarchique à la contestation communale.
Quelles sont les obligations en matière de documentation et d’accès au dossier pour les marchés publics ?
L’obligation de documentation impose que l’ensemble de la procédure de passation, de l’identification du besoin à l’attribution, soit consignée de manière complète, continue et traçable (§ 8 VgV). Cette documentation sert au contrôle interne et est aussi la base des recours. Les soumissionnaires disposent, dans la procédure de recours, d’un droit d’accès au dossier, sous réserve de la protection des secrets d’affaires de tiers.
Quelles sont les règles juridiques à respecter lors de l’attribution à des sociétés affiliées ou liées à l’adjudicateur ?
L’attribution de marchés publics à des sociétés liées à l’adjudicateur (in-house) n’est possible que dans des conditions strictes. Selon la jurisprudence européenne et le droit national (§ 108 GWB), le contrôle exercé sur l’entreprise liée doit être comparable à celui sur ses propres services internes, et l’entreprise doit réaliser au moins 80 % de son activité pour le compte du pouvoir adjudicateur ou de la puissance publique. Tout manquement à ces exigences entraîne généralement la nullité du contrat et peut entraîner des revendications en dommages et intérêts.
