Gestion

Notion et définition du Managing

Le terme « Managing » désigne dans un contexte juridique l’ensemble des activités et mesures visant à la direction, la gestion et le contrôle ciblés d’organisations, d’entreprises, de projets ou de masses de patrimoine. Le Managing englobe aussi bien des missions de direction stratégiques qu’opérationnelles, exercées régulièrement en qualité de membre d’un organe ou avec pouvoir d’instruction. Le droit allemand et européen comporte de nombreuses dispositions définissant les droits et obligations des personnes chargées de Managing.

Qualification juridique et distinction

Statut d’organe et qualité de représentant

En droit des sociétés, le Managing est considéré comme tâche centrale des organes de direction, tels que le directoire d’une société anonyme (§ 76 AktG), le gérant d’une société à responsabilité limitée (§ 35 GmbHG) ou le président/directoire d’une association (§ 26 BGB). Dans ce contexte, le Managing est conçu comme une mission d’organe originelle impliquant des obligations et responsabilités spécifiques.

En distinction, il existe des activités de Managing exercées en dehors d’une fonction d’organe, par transfert contractuel, sous forme de services de gestion ou de direction (par exemple des contrats de management). Il convient de noter que les responsabilités juridiques et les risques de responsabilité diffèrent selon le cadre.

Aspects liés à la responsabilité

Responsabilité interne

Les personnes chargées de Managing sont soumises à des obligations et règles de responsabilité spécifiques. En interne, les membres d’organes et autres managers répondent notamment de la bonne gestion des affaires. Le respect de la diligence d’un dirigeant consciencieux et ordinaire (voir § 43 GmbHG, § 93 AktG) est déterminant. En cas de manquement, l’entreprise ou l’organisation peut engager leur responsabilité pour obtenir réparation du préjudice subi.

Responsabilité externe

En cas de violation de certains devoirs de diligence liés au Managing, une responsabilité externe vis-à-vis de tiers peut également survenir, par exemple en cas de manquement à l’obligation de déclarer la cessation de paiements (§ 15a InsO), ou encore en cas de manquement envers les créanciers et actionnaires. Les personnes chargées de Managing peuvent aussi être tenues personnellement responsables d’actes délictueux (§ 823 BGB et suivants).

Obligations de compliance en matière de Managing

La notion de Managing implique de vastes obligations de compliance. Afin d’éviter des risques de responsabilité personnelle, les managers doivent mettre en place des systèmes de contrôle interne et veiller au respect des lois en vigueur et des directives internes à l’entreprise (voir § 91 al. 2 AktG). L’omission de telles mesures peut entraîner une lourde responsabilité civile et pénale.

Managing dans différents domaines juridiques

Droit des sociétés

En droit des sociétés, le Managing est étroitement lié à la gestion, au statut d’organe et à la capacité de représentation. Les dispositions pertinentes figurent dans les lois régissant les sociétés (AktG, GmbHG, HGB, BGB). Les principaux thèmes réglementés concernent la nomination des dirigeants, leurs pouvoirs de représentation, leur révocation, la répartition des tâches ainsi que la structure de leur rémunération et leur responsabilité.

Droit des procédures collectives

En droit des procédures collectives, les obligations liées au Managing — notamment l’obligation de déposer une demande de mise en liquidation judiciaire en temps utile (§ 15a InsO) — jouent un rôle central. En cas de manquement, des sanctions pénales et la levée du voile social peuvent s’appliquer. Le Managing doit également agir dès les premiers signes d’insolvabilité ou de surendettement, et s’abstenir de tout acte pouvant porter préjudice aux créanciers.

Droit du travail

En droit du travail, le Managing concerne la distinction entre la fonction d’employeur et celle de salarié pour les cadres dirigeants. Les cadres exercent des fonctions de Managing et sont soumis à des règles spécifiques du droit du travail (§ 5 BetrVG, § 14 KSchG).

Droit fiscal

En droit fiscal, le Managing implique une responsabilité accrue quant au respect des obligations fiscales (§ 34 AO). Un manquement peut entraîner des risques de responsabilité personnelle (§ 69 AO).

Responsabilité pénale

Le Managing donne également lieu à des responsabilités pénales, notamment en cas d’abus de confiance (§ 266 StGB), d’escroquerie (§ 263 StGB), de dissimulation d’insolvabilité ou de fraude fiscale. La responsabilité pénale est liée au statut de décideur principal au sein de l’entreprise ou de l’organisation.

Obligations et responsabilités des fonctions de Managing

Obligation de diligence

La principale obligation du Managing est le respect de la diligence d’un dirigeant consciencieux et ordinaire. Le principe dit de la « Business Judgment Rule », codifié en droit des sociétés (§ 93 al. 1 phrase 2 AktG), prévoit que les décisions ne doivent pas être jugées a posteriori, mais sur la base d’informations adéquates au moment de la décision.

Obligation de confidentialité et de loyauté

D’autres obligations essentielles comprennent la confidentialité sur les secrets d’affaires et d’entreprise, ainsi que la protection des intérêts patrimoniaux de la société avec la loyauté requise (§ 93 AktG, § 43 GmbHG).

Obligations de documentation et de rapport

Un Managing conforme implique la documentation appropriée de toutes les décisions et mesures essentielles, ainsi qu’une obligation complète d’information et de rapport aux organes de contrôle (conseil de surveillance, associés).

Managing en tant que rapport contractuel

Le Managing peut aussi faire l’objet d’un rapport contractuel d’obligation civile. Les contrats de management prévoient le transfert de tâches de direction et de gestion à des personnes physiques ou morales. Leur contenu s’inspire principalement des exigences du droit commercial et civil. Les éléments essentiels concernent l’objet de la prestation, les obligations, la rémunération, la responsabilité et les modalités de fin de contrat.

Managing international

En droit international, des exigences supplémentaires s’appliquent, notamment selon les directives européennes (par ex. sur la gouvernance d’entreprise) et la réglementation spécifique de chaque pays. Les fonctions de Managing à l’international nécessitent aussi le respect des règles relatives à la responsabilité transfrontalière, au droit fiscal et à la compliance dans les affaires transnationales.

Bibliographie et normes complémentaires

• Loi sur les sociétés par actions (AktG)
• Loi relative aux sociétés à responsabilité limitée (GmbHG)
• Code de commerce (HGB)
• Code civil (BGB)
• Code de l’insolvabilité (InsO)
• Code des impôts (AO)
• Directives de l’Union européenne sur la gouvernance d’entreprise

Remarque : La présentation offre un aperçu complet des bases légales, obligations et risques du Managing. Les exigences juridiques effectives peuvent varier selon le cas et dépendent de la position juridique, organisationnelle ou relevant du droit des sociétés.

Questions fréquemment posées

Quelles sont les obligations légales d’un Managing Director envers la société ?

Un Managing Director (gérant ou membre du directoire) est légalement tenu d’agir avec la diligence d’un dirigeant avisé et consciencieux conformément au § 43 GmbHG ou au § 93 AktG. Il doit préserver les intérêts de la société, respecter toutes les dispositions légales et notamment remplir les obligations comptables. Cela inclut l’établissement des comptes annuels dans les délais, le paiement des impôts et des cotisations sociales ainsi que la déclaration immédiate d’une cessation de paiements en cas d’insolvabilité ou de surendettement de la société. Les manquements peuvent entraîner une responsabilité personnelle. Les Managing Directors sont tenus à des obligations de loyauté et de confidentialité et ne doivent pas réaliser d’opérations au détriment de la société. Ils doivent révéler tout conflit d’intérêts et éviter toute situation susceptible d’en générer.

Quels sont les risques de responsabilité d’un Managing Director ?

Le Managing Director engage son patrimoine personnel en cas de violation de ses obligations légales ou statutaires. Des risques typiques de responsabilité surviennent par exemple en cas de dépôt tardif d’une déclaration de cessation de paiements (dissimulation d’insolvabilité), de violations des obligations fiscales, de mauvaise gestion, ou d’insuffisance de surveillance des employés et partenaires commerciaux. La responsabilité peut incomber tant envers la société (responsabilité interne) qu’envers des tiers (responsabilité externe). Il existe en outre des risques pénaux, par exemple en cas de fraude fiscale, d’abus de confiance ou de violation des réglementations de sécurité au travail. Une assurance D&O (Directors-and-Officers Insurance) peut atténuer le risque de responsabilité personnelle, sans toutefois l’exclure totalement.

Quels droits de codétermination les Managing Directors doivent-ils respecter ?

Selon la taille et la forme juridique de l’entreprise, les Managing Directors doivent prendre en compte les droits légaux de codétermination des salariés. En Allemagne, la loi sur la constitution d’entreprise (BetrVG) et la loi sur la codétermination (MitbestG) s’appliquent en particulier, prévoyant l’implication ou l’information des représentants des salariés — tels que comités d’entreprise ou conseils de surveillance — dans certaines décisions. Cela concerne par exemple les décisions liées au personnel, les restructurations, licenciements ou plans sociaux. Les violations des droits de codétermination peuvent entraîner des procédures devant les tribunaux du travail, des amendes ou l’annulation d’actes décidés, notamment en cas d’atteinte aux droits de participation.

Dans quelle mesure les Managing Directors sont-ils tenus de déclarer une insolvabilité ?

En cas de cessation de paiements ou de surendettement de la société, les Managing Directors sont tenus, sans retard fautif et au plus tard dans les trois semaines, de déposer une demande d’ouverture de procédure collective auprès du tribunal compétent. Une déclaration tardive peut entraîner des conséquences pénales (dissimulation d’insolvabilité au sens de § 15a InsO) et conduit généralement à une responsabilité personnelle pour les paiements effectués après la survenance de l’insolvabilité. Cette obligation de déclaration s’applique indépendamment de la connaissance ou non ; une ignorance grossièrement négligente ne protège pas contre les conséquences en termes de responsabilité.

Quelles obligations d’information et de rapport existent envers les associés ou le conseil de surveillance ?

Les Managing Directors sont tenus d’informer les associés ou le conseil de surveillance de manière exhaustive, correcte et en temps utile sur toutes les affaires significatives de la société. Cela concerne notamment la situation économique, les mesures importantes de gestion, les investissements prévus ou les risques exceptionnels. Les obligations précises découlent de la loi, du contrat de société ou du règlement intérieur. Une information insuffisante peut entraîner la révocation, des actions en responsabilité et des risques de responsabilité personnelle. Pour les sociétés cotées, des obligations supplémentaires découlent de la loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) et du règlement sur les abus de marché (MAR), par exemple pour la publication ad hoc.

Quelles dispositions du droit du travail doivent être respectées dans le cadre du Managing ?

Les Managing Directors doivent respecter toutes les dispositions de protection du droit du travail applicables aux salariés de l’entreprise. Cela inclut notamment la loi sur la protection contre le licenciement (KSchG), la loi sur la protection de la maternité (MuSchG), la loi sur l’égalité de traitement (AGG), la loi sur le temps de travail (ArbZG), la loi sur le salaire minimum (MiLoG) ainsi que les règles de sécurité au travail. Ils sont responsables de l’application correcte et de la mise en œuvre effective de ces dispositions dans l’entreprise. Les violations des règles de droit du travail peuvent entraîner des amendes ou une responsabilité personnelle. De plus, le Managing Director n’est généralement pas considéré comme un salarié au sens du droit du travail, mais comme un représentant de l’organe.

Quelles sont les limites du pouvoir de représentation d’un Managing Director en droit des sociétés ?

Le pouvoir de représentation d’un Managing Director est défini par le droit des sociétés, les statuts et, le cas échéant, les règlements intérieurs. En externe, la capacité de représentation illimitée vis-à-vis des tiers s’applique généralement selon le § 35 GmbHG ou le § 78 AktG, ce qui signifie que les limites internes ne sont en principe pas opposables aux tiers. En interne, des restrictions, des exigences d’approbation ou des instructions peuvent être établies, et leur non-respect peut conduire à des demandes de réparation de la société. Pour certaines opérations (par exemple vente immobilière, investissements importants), l’approbation de l’assemblée des associés ou du conseil de surveillance peut s’avérer nécessaire.