Maternité de substitution rémunérée – Aspects juridiques et qualification
Notion et définition de la maternité de substitution rémunérée
Le terme « maternité de substitution rémunérée » désigne la gestation d’un enfant par une femme ayant contractuellement accepté de remettre l’enfant, après la naissance, aux parents d’intention ou donneurs d’ordre impliqués dans ce contrat. Cette forme de gestation pour autrui, dite aussi au sens strict, est juridiquement particulièrement controversée, car elle soulève à la fois des questions éthiques et juridiques.
En langue allemande, on distingue la gestation pour autrui altruiste et la gestation pour autrui commerciale. Par maternité de substitution rémunérée, on entend généralement la gestation d’un enfant contre paiement, les parents d’intention versant une compensation financière à la femme porteuse.
Évolution historique et délimitation du concept
Le débat autour de la maternité de substitution rémunérée s’est intensifié à partir des années 1980, avec le développement des techniques de procréation médicalement assistée telles que la fécondation in vitro (FIV). Les progrès médicaux ont permis à des femmes de porter un enfant pour autrui, indépendamment de leur propre fertilité et de toute relation génétique.
La maternité de substitution rémunérée se distingue de l’adoption et du don d’ovocytes. Contrairement à l’adoption classique, une convention préalable existe généralement entre les parties dans la maternité de substitution, alors que le don d’ovocytes consiste uniquement en la transmission de matériel génétique.
Réglementations juridiques de la maternité de substitution rémunérée dans une perspective internationale
Maternité de substitution rémunérée en droit allemand
En Allemagne, la maternité de substitution rémunérée est strictement interdite par la Loi sur la protection de l’embryon (§§ 1-13 ESchG) ainsi que par la Loi sur l’intermédiation en matière d’adoption (AdVermiG) en liaison avec le Code civil allemand (BGB). L’article 1 ESchG interdit toute détermination et création d’un embryon à une fin autre que l’instauration d’une grossesse chez la femme dont provient l’ovule. L’intermédiation à but lucratif de mères porteuses est punissable en vertu de l’article 13c AdVermiG.
Selon le droit allemand, la mère d’un enfant est toujours celle qui l’a mis au monde (§ 1591 BGB). La filiation génétique n’entre pas en ligne de compte. Un contrat entre la mère porteuse et les parents d’intention prévoyant que ces derniers soient reconnus comme parents est juridiquement nul. L’inscription d’autres parents sur l’acte de naissance n’est possible qu’au moyen d’une adoption.
Maternité de substitution rémunérée dans d’autres pays
Dans certains États, dont le Royaume-Uni, les Pays-Bas, la Grèce et certains États américains, la gestation pour autrui altruiste est autorisée sous des conditions strictes. En revanche, la maternité de substitution rémunérée est légale dans des pays comme la Russie, l’Ukraine et certains États américains, à condition que la législation locale soit respectée.
À l’inverse, certains pays, tels que l’Autriche, la Suisse, la France ou l’Italie, interdisent totalement la gestation d’un enfant pour autrui et sanctionnent tant sa réalisation que son intermédiation.
Conflits internationaux et droit des conflits de lois
Les divergences législatives font que les couples issus de pays interdisant la maternité de substitution, comme l’Allemagne, font appel à des offres provenant de pays à la législation plus libérale. Cela soulève des questions complexes de droit international privé ainsi que de reconnaissance, notamment concernant la parentalité et la nationalité des enfants nés par maternité de substitution à l’étranger.
Conséquences pénales de la maternité de substitution rémunérée
En droit allemand, l’intermédiation d’une mère porteuse, la proposition, l’acceptation ou la demande de tels services sont punissables (§ 14 ESchG ; § 13c AdVermiG). Les sanctions vont de l’amende à la peine d’emprisonnement.
La réalisation même de la gestation pour autrui par la femme porteuse n’est pas punissable en Allemagne, tant qu’aucun but commercial n’est poursuivi. Toutefois, le personnel médical exécutant des actes en lien avec la gestation pour autrui peut engager sa responsabilité pénale.
Conséquences civiles : parentalité et autorité parentale
En droit allemand, la mère d’un enfant est toujours celle qui l’a mis au monde, indépendamment de tout accord contractuel ou de la filiation génétique (§ 1591 BGB). Le père légal est en règle générale le mari de la femme ayant accouché ou l’homme ayant reconnu la paternité (§ 1592 BGB). Les parents d’intention ne peuvent accueillir l’enfant qu’au moyen d’une adoption.
En droit des conflits de lois, des difficultés apparaissent lorsque des enfants nés à l’étranger sont amenés en Allemagne et que leurs parents souhaitent y être reconnus comme parents légaux. La reconnaissance des actes de naissance étrangers et l’inscription des parents d’intention comme parents sur des actes allemands relèvent du droit international de la famille et de la filiation.
Éthique et débats sur l’admissibilité de la maternité de substitution rémunérée
La maternité de substitution rémunérée fait l’objet de débats sociaux et éthiques. Les opposants mettent en garde contre une commercialisation du corps humain et la mise en péril des droits des mères porteuses et des enfants. Les partisans insistent sur les possibilités qu’elle offre aux couples infertiles de réaliser leur désir d’enfant.
Perspectives d’avenir et développements actuels
Sur le plan de la politique juridique, l’admissibilité de la maternité de substitution rémunérée reste controversée en Allemagne et en Europe. La jurisprudence internationale, telle que la Cour européenne des droits de l’homme, a exigé dans certains cas la reconnaissance de la parentalité des parents d’intention étrangers, mais la question de l’autorisation juridique en Allemagne demeure ouverte.
Compte tenu des évolutions en médecine reproductive et de la progression de la mondialisation, il est à prévoir que le débat sur la régulation juridique et la reconnaissance de la maternité de substitution rémunérée prendra de plus en plus d’importance.
Références bibliographiques
- Embryonenschutzgesetz (ESchG), §§ 1-13
- Adoptionsvermittlungsgesetz (AdVermiG)
- Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), §§ 1591-1592
- Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung : Fonder une famille avec l’aide de tiers : possibilités et aspects juridiques
- Conseil allemand d’éthique : Rapport « Possibilités juridiques et aspects éthiques de la gestation pour autrui »
Questions fréquemment posées
La maternité de substitution rémunérée est-elle autorisée juridiquement en Allemagne ?
La maternité de substitution rémunérée, également appelée gestation pour autrui commerciale, est expressément interdite en Allemagne par la Loi sur la protection de l’embryon (§ 1 al. 1 n° 7 ESchG) et la Loi sur l’intermédiation en matière d’adoption (§ 13b AdVermiG). Cela signifie que tant l’intermédiation que la réalisation de conventions de gestation pour autrui sont punissables en Allemagne. Sont visés par la répression les médecins et intermédiaires concernés ainsi que les parents d’intention et la mère porteuse elle-même. Toute annonce ou offre en ce domaine peut également faire l’objet de poursuites pénales. Juridiquement, il est à souligner que non seulement la forme commerciale, mais aussi la forme altruiste de la gestation pour autrui est interdite dès lors qu’il y a intermédiation ou intervention médicale. Cette interdiction vise la protection de la mère porteuse ainsi que de l’intérêt supérieur de l’enfant et repose sur des considérations éthiques et juridiques.
Quelles sont les conséquences juridiques en cas de violation de l’interdiction de la gestation pour autrui ?
Les infractions à l’interdiction de la maternité de substitution rémunérée font l’objet de poursuites pénales et peuvent être punies d’une peine d’emprisonnement allant jusqu’à trois ans ou d’une amende. Outre les conséquences pénales, une violation peut également avoir des répercussions en droit civil : les contrats avec des mères porteuses sont considérés comme contraires à l’ordre public et sont nuls conformément à l’article 138 BGB. Cela signifie qu’aucune des parties ne peut faire valoir de droits découlant d’un tel contrat, par exemple pour la remise de l’enfant ou le paiement d’indemnités ou de frais. En outre, les médecins risquent des conséquences en matière de déontologie, pouvant aller jusqu’au retrait de l’autorisation d’exercer.
Quelle est la situation juridique lorsque la maternité de substitution rémunérée est réalisée à l’étranger ?
Lorsque des parents d’intention résidant en Allemagne deviennent parents d’un enfant né à l’étranger – dans des pays où la gestation pour autrui est autorisée – des problèmes juridiques complexes se posent. Les autorités allemandes ne reconnaissent en général pas la filiation étrangère sans formalité, notamment la détermination de la qualité de mère ou de père posant difficulté. Selon le droit allemand, la mère porteuse est considérée comme la mère légale (principe de la naissance comme fait générateur de la maternité juridique), la reconnaissance de la mère d’intention comme mère n’est en principe possible que dans le cadre d’une adoption de l’enfant par le conjoint. Par ailleurs, des difficultés peuvent apparaître lors de l’inscription au registre des naissances, à la délivrance du passeport ainsi que pour l’entrée de l’enfant en Allemagne.
Comment la parentalité est-elle régie en cas de maternité de substitution rémunérée du point de vue allemand ?
Selon le droit allemand, la mère d’un enfant est toujours celle qui l’a mis au monde, indépendamment de la filiation génétique (§ 1591 BGB). Le père biologique peut, dans certaines conditions, reconnaître l’enfant (§ 1592 BGB), mais la maternité juridique reste à la femme ayant accouché. La mère d’intention ne peut obtenir un statut juridique que par l’adoption de l’enfant, généralement dans le cadre d’une adoption de l’enfant du conjoint. Il n’existe pas en droit allemand de transfert automatique de la parentalité aux parents d’intention, comme c’est le cas dans certains pays.
L’adoption d’un enfant né par gestation pour autrui est-elle possible en Allemagne ?
L’adoption d’un enfant né à l’étranger par gestation pour autrui est juridiquement possible, mais elle est soumise à des conditions strictes du droit de l’adoption. Il faut que l’intérêt supérieur de l’enfant soit au centre des préoccupations et qu’il n’y ait pas de contournement de l’interdiction nationale de la gestation pour autrui. Les tribunaux vérifient rigoureusement, notamment s’il n’y a pas « mise en danger du bien-être de l’enfant » et si la situation juridique de la mère porteuse à l’étranger est suffisamment clarifiée. Par ailleurs, l’adoption suppose que le père biologique (le plus souvent le père d’intention) soit déjà le père légal de l’enfant ; la mère d’intention doit alors adopter l’enfant comme enfant du conjoint.
Les enfants issus d’une maternité de substitution rémunérée peuvent-ils contester leur statut juridique en Allemagne ?
Les enfants nés par gestation pour autrui et vivant en Allemagne peuvent, plus tard, aider de représentants légaux, contester leur filiation juridique, notamment par une action en contestation de maternité ou de paternité (§ 1600 et suivants BGB). Toutefois, les chances de succès d’une telle action demeurent généralement faibles tant que la détermination juridique de la maternité selon le droit allemand (naissance par la mère porteuse) s’applique. Les juridictions privilégient l’intérêt supérieur de l’enfant et la sécurité juridique, de sorte que des modifications ne sont en principe possibles que dans le cas d’une atteinte grave au bien-être de l’enfant ou d’irrégularités manifestes.
Quelle est la situation lorsque des ressortissants allemands mandatent des mères porteuses vivant à l’étranger, tout en résidant en Allemagne ?
Même si la gestation pour autrui est entièrement réalisée à l’étranger, des complications juridiques peuvent survenir pour les parents d’intention allemands, en particulier s’agissant du regroupement familial, de la délivrance du passeport et de la reconnaissance juridique de la parenté. Par ailleurs, le droit pénal allemand peut s’appliquer si des éléments essentiels de l’infraction (par exemple conclusion du contrat, organisation de la gestation pour autrui, intermédiation) ont eu lieu en Allemagne (§ 7 StGB). Dès lors, un risque de poursuites pénales subsiste également après le retour en Allemagne.
Quels traités internationaux s’appliquent quand l’enfant et les parents d’intention sont de nationalités différentes ?
En cas de maternité de substitution rémunérée internationale, diverses normes nationales ou internationales peuvent s’appliquer, comme les conventions de La Haye pour la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale. Cependant, l’Allemagne n’a adhéré à aucune convention internationale spécifiquement consacrée à la gestation pour autrui. Pour la reconnaissance des actes de naissance ou décisions judiciaires étrangères, s’appliquent les accords bilatéraux concernés ainsi que les principes du droit international privé allemand. En l’absence de règles explicites entre États, la reconnaissance de décisions sur la maternité de substitution à l’étranger relève en Allemagne généralement d’une appréciation au cas par cas et reste souvent entachée d’une grande insécurité juridique.
