Notion et principes fondamentaux des fusions (Mergers)
Le terme « Merger » (en français : « fusion ») désigne, dans un contexte juridique, la réunion de deux ou plusieurs entreprises juridiquement indépendantes pour former une unité économique et juridique unique. L’objectif d’une fusion est en règle générale la mise en commun stratégique des ressources, l’augmentation de la compétitivité ainsi que la conquête de nouveaux marchés. Contrairement à une acquisition (Acquisition), la fusion implique une union sur un pied d’égalité, souvent avec la création d’une nouvelle société commune.
Cadre juridique et bases légales
Bases légales nationales en Allemagne
Loi sur la transformation des sociétés (UmwG)
La fusion d’entreprises dans le cadre d’un Merger est en Allemagne principalement régie par la loi sur la transformation des sociétés (UmwG). Celle-ci prévoit différentes formes de transformation, la « fusion par absorption » (§§ 2 et suivants UmwG) et la « fusion par création d’une nouvelle société » (§§ 60 et suivants UmwG) représentant les formes centrales.
Loi sur les sociétés par actions (AktG) et Loi sur les SARL (GmbHG)
Des dispositions du droit des sociétés, telles que la loi sur les sociétés par actions ou la loi sur les sociétés à responsabilité limitée, s’appliquent en complément. En particulier, les §§ 320 à 327a AktG règlent des aspects spécifiques comme l’exclusion des actionnaires minoritaires (squeeze-out) ou la fusion de sociétés cotées, tandis que la GmbHG décrit les droits et obligations des sociétés concernées.
Cadre juridique européen
Règlement SE et directives en droit des sociétés
Au niveau européen, les principales bases juridiques se trouvent notamment dans le règlement SE (Règlement [CE] n° 2157/2001) concernant la Société européenne (Societas Europaea, SE) ainsi que dans différentes directives en droit des sociétés, dont la directive 2017/1132/UE, qui régit en particulier la fusion transfrontalière.
Contexte international
En dehors de l’Europe, les mergers sont soumis aux réglementations nationales en droit des sociétés et en droit fiscal, les règles américaines (comme le Delaware Corporate Law) ayant une importance particulière du fait du grand nombre de transactions internationales.
Formes de mergers et structuration juridique
Fusion par absorption
Dans cette forme, une société existante reprend l’actif et le passif d’une ou plusieurs autres sociétés. Celles-ci disparaissent en tant que personnes morales indépendantes au profit de la société absorbante. La fusion par absorption constitue la forme de principe du droit allemand de la fusion.
Fusion par création d’une nouvelle société
Ici, deux ou plusieurs sociétés sont fusionnées, par dissolution sans liquidation, dans une nouvelle société créée à cet effet. Les anciennes sociétés disparaissent et la nouvelle structure reprend l’ensemble des droits et obligations des sociétés transmises.
Mergers transfrontaliers
Les mergers transfrontaliers concernent des sociétés de différents États de l’Espace économique européen (EEE) et sont permis conformément aux directives européennes sur le droit des sociétés ainsi qu’à des dispositions nationales complémentaires le cas échéant. La reconnaissance, la mise en œuvre et le traitement fiscal peuvent varier selon les États.
Déroulement et étapes juridiques d’un merger
Phase de rédaction du projet de traité de fusion
La procédure de merger commence par l’élaboration d’un projet de traité de fusion (§ 4 UmwG), qui fixe les conditions générales, la parité d’échange des parts, la date de prise d’effet de la fusion ainsi que d’autres modalités.
Contrôle et procédures d’approbation
Le conseil d’administration, le conseil de surveillance et l’assemblée générale doivent approuver le projet de traité. Dans certains cas, un contrôle par un expert indépendant est requis pour garantir la protection des intérêts des actionnaires (§ 8 et suivants UmwG).
Protection des créanciers et droits des salariés
La protection des créanciers et des salariés constitue un élément fondamental d’un merger. D’après les §§ 22 et suivants UmwG, les créanciers peuvent exiger des garanties si leurs créances semblent menacées en raison du merger. La représentation des salariés doit généralement être associée au processus, parfois par la désignation d’un organe spécial de négociation.
Inscription et prise d’effet juridique
L’inscription au registre du commerce confère à la fusion son efficacité juridique (§ 20 UmwG). L’ensemble des actifs et passifs des sociétés transmises est transféré de plein droit à la société absorbante ou à la nouvelle société créée.
Contrôle des concentrations et droit de la concurrence
Déclaration auprès des autorités de la concurrence
Les mergers sont souvent soumis au contrôle des concentrations. En Allemagne, l’autorité compétente est le Bundeskartellamt ; au niveau européen, la Commission européenne est compétente. Une opération de concentration doit être notifiée dès que certains seuils de chiffre d’affaires sont atteints (§§ 35 et suivants GWB).
Contrôle et interdiction
Les autorités de la concurrence examinent si le merger risque de restreindre de manière significative la concurrence effective. En cas d’atteinte à la concurrence, l’opération peut être interdite ou soumise à des conditions.
Aspects fiscaux et comptables
Le traitement fiscal est en Allemagne principalement régi par la Loi sur la fiscalité des transformations (UmwStG). L’objectif est d’assurer le transfert fiscalement neutre des actifs, sous réserve de la continuité des activités. Les questions comptables relèvent entre autres du § 24 UmwG et concernent notamment le transfert des actifs et passifs, le principe d’évaluation ainsi que la constitution de réserves latentes.
Protection des actionnaires minoritaires
Les actionnaires minoritaires doivent bénéficier d’une protection particulière lors d’un merger. Selon la forme sociale, ils peuvent prétendre à une indemnisation ou à des droits de sortie (§§ 29 et suivants UmwG), si leur position est affectée par le merger.
Voies de recours juridiques
Les associés, créanciers et salariés concernés peuvent former un recours contre un merger, par exemple par des actions en annulation (§ 246 AktG), des actions en nullité ou des mesures de référé. L’UmwG prévoit des droits spécifiques d’annulation pour prévenir les abus.
Conclusion
Un merger est une opération juridiquement très complexe, nécessitant des vérifications approfondies en droit des sociétés, fiscal, de la concurrence et du travail, ainsi que des processus d’exécution rigoureux. Une planification juridique méticuleuse et une coordination de toutes les parties prenantes sont essentielles pour garantir la sécurité juridique et la réussite de la fusion. Dans chaque cas particulier, les dispositions légales et contractuelles spécifiques, les droits des parties concernées et les exigences des autorités compétentes doivent être respectées.
Questions fréquemment posées
Quelles exigences juridiques doivent être respectées lors de la fusion de deux entreprises ?
La réalisation d’une fusion d’entreprises (merger) implique de respecter une multitude de prescriptions juridiques. Le droit des sociétés applicable, en particulier le Umwandlungsgesetz (UmwG) en Allemagne, fixe les conditions et la procédure des fusions, scissions ou transformations. Il faut respecter des procédures formelles, telles que l’établissement d’un projet de traité de fusion, le contrôle par des commissaires aux comptes (contrôleurs de fusion) ainsi que l’authentification notariale. Les sociétés concernées doivent également respecter des délais et informer et associer de manière exhaustive leurs associés et salariés (droits à l’information, à l’audition et, le cas échéant, à la codétermination). Selon la structure du merger, des décisions d’actionnaires ou d’associés à majorité qualifiée peuvent être nécessaires, ainsi que des inscriptions au registre du commerce. Outre les exigences en droit des sociétés, des obligations en droit du travail, fiscal et éventuellement en contrôle des concentrations doivent être observées, en particulier lorsque certains seuils sont atteints pour le droit de la concurrence.
Quel rôle joue le droit de la concurrence lors des mergers ?
Le droit de la concurrence vise avant tout à protéger la concurrence et à vérifier si une fusion d’entreprises pourrait avoir des effets anticoncurrentiels, tels que la création de positions dominantes. En droit allemand, la loi contre les restrictions de concurrence (GWB) est déterminante ; au niveau européen, il s’agit du règlement sur le contrôle des concentrations de l’UE. Avant de procéder à un merger, les sociétés concernées doivent donc vérifier si, compte tenu de leur chiffre d’affaires et de leurs parts de marché, elles doivent notifier l’opération et obtenir une autorisation des autorités compétentes — en Allemagne, le Bundeskartellamt, au niveau européen, la Commission européenne. Les autorités peuvent interdire de telles opérations ou ne les autoriser que sous conditions. Le respect des prescriptions en matière de concurrence est impératif, car toute violation peut entraîner d’importantes amendes et même l’annulation de la fusion.
Quels sont les droits de codétermination des salariés lors d’une fusion d’entreprises ?
Les droits des salariés occupent une place centrale lors des mergers. En droit allemand, les droits à l’information et à l’audition des comités d’entreprise conformément à la loi sur les comités d’entreprise (BetrVG) sont obligatoires. De plus, la directive 2001/23/CE (transfert d’entreprise) et la loi sur la codétermination peuvent également s’appliquer au niveau européen. Il peut être nécessaire, notamment en cas de fusion transfrontalière, de créer un comité d’entreprise européen ou de conclure un accord de codétermination dans les sociétés concernées. En cas de mesures de personnel telles que licenciements ou mutations liées à la fusion, les règles générales de la protection contre le licenciement et de la protection des salariés continuent de s’appliquer. Il convient de noter que les représentants des salariés peuvent disposer d’un droit d’approbation ou exiger une renégociation de certaines conditions de travail.
Quels aspects fiscaux sont pertinents dans le cadre d’un merger ?
Des conditions fiscales complexes influencent de façon décisive les effets économiques d’un merger. Il convient en particulier de considérer le droit de l’impôt sur les sociétés, la Loi sur la fiscalité des transformations, ainsi que, le cas échéant, les conventions fiscales internationales. Pour chaque type de fusion, scission ou apport, il faut vérifier si les valeurs comptables fiscales peuvent être reprises ou si des plus-values latentes doivent être révélées, entraînant une imposition immédiate. Il convient également d’examiner l’impact sur le droit au report des pertes, la taxe sur les mutations immobilières et, le cas échéant, la TVA. La structuration fiscale d’un merger requiert donc une planification approfondie et doit être anticipée en concertation avec des conseillers fiscaux spécialisés.
Quels sont les risques de responsabilité pour les dirigeants dans le cadre d’un merger ?
Les dirigeants ont l’obligation d’agir dans le cadre d’un merger avec la diligence requise et de respecter toutes les prescriptions légales et statutaires. Une violation de ces devoirs peut conduire à une responsabilité personnelle, par exemple en cas de non-respect des lois ou d’insuffisante analyse des conséquences économiques du merger (Business Judgement Rule). En outre, ils engagent leur responsabilité en cas de déclarations erronées ou incomplètes vis-à-vis des autorités, des créanciers ou des actionnaires. Une mauvaise application des obligations d’information ou la violation du devoir de déclaration de la cessation des paiements en situation de crise peuvent entraîner des risques de responsabilité importants. Il est donc conseillé de procéder à des analyses de risques approfondies, à des due-diligence juridiques et de se faire accompagner étroitement par des experts juridiques.
Quelles sont les exigences d’approbation dans la mise en œuvre d’un merger ?
La réalisation d’un merger nécessite généralement l’approbation de l’assemblée générale ou de l’assemblée des associés des sociétés concernées. Des majorités spécifiques sont requises ; le plus souvent, une majorité qualifiée des trois quarts du capital représenté est nécessaire, bien que cela puisse varier selon la forme sociale et les statuts. En outre, l’approbation du conseil de surveillance, du comité d’entreprise ou éventuellement d’autres organes internes doit souvent être obtenue. Dans les secteurs réglementés, des autorisations administratives (par exemple, de la BaFin pour les banques et les assurances) ou l’accord de prêteurs externes peuvent également être requis, si les contrats de financement le prévoient.
Comment les intérêts des actionnaires minoritaires sont-ils protégés lors d’un merger ?
Le droit de la transformation prévoit divers mécanismes de protection pour les actionnaires minoritaires. Parmi les plus importants figurent le droit à une indemnisation en numéraire ou la possibilité d’intenter une action contre la décision de fusion (action en contestation). Dans certains cas, des quorums spéciaux ou des exigences d’approbation particulières existent pour protéger les minoritaires contre des décisions unilatérales. S’y ajoutent des obligations étendues d’information et, le cas échéant, le recours à un expert indépendant. Pour les sociétés cotées, le droit des offres publiques s’applique également, imposant dans certains cas une offre publique obligatoire aux actionnaires minoritaires.
