Définition et objectifs du contrôle des concentrations
Die Contrôle des concentrations représente un domaine spécifique du droit de la concurrence et comprend le contrôle juridique, ainsi que, le cas échéant, l’interdiction des concentrations d’entreprises par les autorités publiques de concurrence. Son objectif est de prévenir l’apparition de positions dominantes sur le marché ou le renforcement de pouvoirs de marché existants susceptibles d’entraver significativement la concurrence. Le contrôle des concentrations, en tant qu’instrument de prévention des abus, vise à protéger les structures de marché et à garantir des conditions de concurrence ouvertes et équitables dans la vie économique.
Fondements légaux du contrôle des concentrations
Bases juridiques nationales (Allemagne)
Le contrôle national des concentrations est encadré de manière complète aux articles 35 à 43a de la Loi contre les restrictions à la concurrence (GWB). Les points clés sont les suivants :
- Champ d’application : Les articles 35 et suivants du GWB s’appliquent aux concentrations, à condition que les entreprises concernées dépassent certains seuils de chiffre d’affaires en Allemagne.
- Obligations de notification : Une obligation de notification existe pour les concentrations envisagées, sauf exception prévue à l’article 39 alinéa 2 GWB.
- Critère d’évaluation : Selon l’article 36 GWB, une concentration peut être interdite si elle entraîne un obstacle significatif à une concurrence effective, en particulier par la création ou le renforcement d’une position dominante sur le marché.
- Procédure : L’examen est généralement effectué par l’Office fédéral des cartels (Bundeskartellamt) qui statue dans les délais légaux après la réception de la notification.
Bases juridiques de droit européen
À côté du droit national, un système réglementaire applicable à l’ensemble de l’Union existe. Le Règlement CE sur le contrôle des concentrations (CE) n° 139/2004 (Règlement sur les concentrations CE, FKVO) règle les concentrations d’entreprises présentant une dimension européenne :
- Champ d’application : La FKVO s’applique lorsque les entreprises concernées dépassent ensemble certains seuils de chiffre d’affaires mondial et au sein de l’UE.
- Examen : La Commission européenne est compétente et examine si la concentration porterait gravement atteinte à la concurrence sur le marché intérieur européen, en particulier par la création ou le renforcement d’une position dominante.
- Structure de la procédure : La FKVO prévoit une procédure d’examen en deux phases (phase I et phase II) avec des délais fixés et des règles procédurales détaillées.
Aspects internationaux
Outre les règles nationales et européennes, de nombreux systèmes de contrôle des concentrations existent à l’échelle mondiale. Les concentrations multinationales peuvent donc nécessiter une notification dans plusieurs pays, la coopération internationale entre autorités prenant dès lors une importance croissante.
Conditions de fond du contrôle des concentrations
Définition de la concentration
Le GWB (art. 37) et la FKVO définissent la concentration de manière large et y incluent notamment :
- l’acquisition de parts ou de droits de vote à partir de certains seuils,
- la prise de contrôle d’une autre entreprise,
- la création d’entreprises communes (joint-ventures),
- l’acquisition d’actifs substantiels, tels qu’entreprises ou parties d’entreprises.
Critère d’évaluation
Tant en droit allemand qu’en droit européen, la concentration est analysée afin de déterminer si elle crée ou renforce un obstacle significatif à une concurrence effective ou une position dominante sur le marché. Cet examen comporte une analyse approfondie du marché portant notamment sur les aspects suivants :
- Définition du marché (produit et géographique)
- Parts de marché des entreprises concernées
- Position des concurrents
- Barrières à l’entrée sur le marché
- Pouvoir d’achat de la demande
Régimes spéciaux et exceptions
Clauses de minimis et exceptions
Toute concentration ne relève pas du contrôle des concentrations. Le GWB prévoit certaines exceptions, par exemple lorsqu’une entreprise participante réalise un faible chiffre d’affaires (art. 35, al. 2 GWB). Même les « fusions de sauvetage » (§ 36, al. 1 GWB) peuvent être admissibles, sous certaines conditions, même si elles donnent naissance à une position dominante sur le marché.
Autorisation ministérielle
Une concentration interdite en Allemagne peut être autorisée par le ministère fédéral de l’Économie, conformément à l’article 42 GWB, pour des raisons d’intérêt général prépondérant ou d’intérêt public. Cette autorisation ministérielle constitue une exception soumise à des conditions strictes.
Déroulement de la procédure de contrôle des concentrations
Notification et procédure de pré-examen
L’ouverture d’une procédure de contrôle des concentrations débute par la notification de la concentration auprès de l’autorité compétente (Bundeskartellamt ou Commission européenne). La notification est obligatoire et l’opération projetée ne peut être réalisée avant d’avoir reçu l’autorisation préalable (interdiction d’exécution, art. 41 GWB).
Délais et phases de l’examen
En droit allemand, le délai d’examen est d’un mois après réception complète de la notification (phase I). Si un examen approfondi (phase II) est lancé, ce délai est prolongé de quatre mois supplémentaires. En droit européen, des délais similaires s’appliquent (25 jours ouvrables pour la phase I, 90 jours ouvrables pour la phase II).
Décisions de l’autorité
Après instruction, l’autorité prend l’une des décisions suivantes :
- Autorisation de la concentration
- Interdiction pour raisons de concurrence
- Autorisation assortie de conditions et d’obligations
En cas d’interdiction, un recours (plainte) devant le tribunal compétent est possible sous certaines conditions.
Conséquences juridiques en cas de violation du contrôle des concentrations
La réalisation d’une concentration soumise à notification sans autorisation est illicite. Elle expose à des sanctions sévères, notamment des amendes administratives conformément à l’article 81 GWB. En outre, la situation antérieure peut être rétablie et les contrats concernés sont en principe provisoirement nuls.
Importance du contrôle des concentrations dans l’économie
Le contrôle des concentrations revêt une grande importance pour la pratique des entreprises et l’économie : il garantit la diversité de l’offre, empêche la concentration des marchés et assure des structures favorables à l’innovation. Il prévient également l’émergence d’un pouvoir de marché nuisible aux consommateurs et aux partenaires commerciaux.
Ouvrages de référence et sources juridiques complémentaires
- Loi contre les restrictions à la concurrence (GWB)
- Règlement (CE) n° 139/2004 – Règlement CE sur le contrôle des concentrations (FKVO)
- Directives et communications du Bundeskartellamt
- Publications de la Commission européenne sur le droit européen de la concurrence
Ce texte a été rédigé pour une utilisation dans un lexique juridique afin d’apporter une analyse approfondie et systématique du contrôle des concentrations.
Questions fréquemment posées
Quand une fusion projetée doit-elle être notifiée aux autorités de concurrence ?
Dans le cadre légal du contrôle des concentrations, une obligation de notification existe dès lors que les seuils de chiffre d’affaires fixés par les textes applicables sont franchis. En Allemagne, cela est régi par la Loi contre les restrictions à la concurrence (GWB), au niveau européen par le Règlement sur le contrôle des concentrations (FKVO). Les entreprises concernées doivent tenir compte non seulement de leur propre chiffre d’affaires, mais aussi de celui de toutes les entités liées au groupe. La référence déterminante est le franchissement des seuils au cours du dernier exercice clos. Par exemple, l’article 35 al. 1 GWB prévoit différents seuils, tels l’obligation que les entreprises concernées aient ensemble réalisé plus de 500 millions d’euros de chiffre d’affaires mondial. L’obligation de notification existe indépendamment de la nature nationale ou internationale de la fusion ; ce qui compte est le potentiel effet économique sur le marché allemand ou européen. Il existe en outre des règles spécifiques, par exemple pour l’acquisition de participations minoritaires, certains critères d’intervention ou des opérations soumises à d’autres cadres juridiques, comme le contrôle des investissements. La notification doit avoir lieu avant la réalisation de l’opération ; une règle dite de « stand still » interdit toute exécution avant l’obtention de l’autorisation.
Quels documents et informations doivent être fournis lors de la notification d’une concentration ?
Les informations légalement requises pour une notification de concentration sont détaillées à l’article 39 al. 3 GWB ou dans le formulaire CO selon le Règlement européen sur le contrôle des concentrations, et sont très complètes. Elles comprennent notamment des informations précises sur les entreprises concernées, leurs structures de participation, leurs relations d’actionnariat ainsi que des renseignements sur toutes les filiales et sociétés liées. En outre, une description complète du projet de concentration, de ses bases économiques et juridiques et de ses effets sur le marché pertinent, y compris la répartition des parts de marché, est requise. Il faut également fournir des données financières détaillées (par exemple, chiffres d’affaires, ratios de participation, bilans). L’autorité peut également demander des informations complémentaires concernant, par exemple, les relations fournisseurs-clients, la situation concurrentielle sur les marchés concernés ou les objectifs stratégiques envisagés. En pratique, il est conseillé de constituer au plus tôt tous les documents nécessaires afin de pouvoir mener la procédure de notification rapidement, car des pièces incomplètes entraînent des retards.
Quels sont les délais applicables à la procédure de contrôle des concentrations ?
Après réception d’une notification complète et conforme, les délais d’examen légaux démarrent. En Allemagne, la période d’instruction est de quatre semaines pour la première phase d’examen (art. 40 al. 1 phrase 1 GWB). Si une phase d’examen approfondi est ouverte, ce délai est prolongé de quatre mois supplémentaires (art. 40 al. 2 GWB). Pendant cette période, le Bundeskartellamt doit examiner la concentration projetée et statuer. Au niveau européen, le Règlement sur le contrôle des concentrations prévoit d’abord un délai de 25 jours pour la phase I, qui, en cas d’ouverture d’une instruction approfondie (phase II), est prolongée de 90 jours ouvrables, avec possibilité de prolongation en cas de circonstances exceptionnelles. Il convient de noter que ces délais sont appliqués strictement : toute réalisation anticipée de la concentration avant la décision d’autorisation (« gun jumping ») constitue une infraction et peut être lourdement sanctionnée.
Quelles sont les conséquences de l’absence de notification d’une fusion soumise à l’obligation de déclaration ?
Le défaut de notification d’une concentration soumise à l’obligation de déclaration constitue une violation grave des dispositions applicables en droit de la concurrence. En Allemagne, le Bundeskartellamt peut, selon l’art. 41 al. 1 GWB, interdire la réalisation de la fusion et, le cas échéant, exiger le démantèlement, même si elle a déjà été partiellement ou totalement mise en œuvre. De plus, l’art. 81 al. 2a GWB prévoit d’importantes amendes à l’encontre des entreprises et des personnes responsables. Par ailleurs, les tribunaux civils considèrent ce type de concentration comme provisoirement nulle jusqu’à autorisation a posteriori. Au niveau européen, toute violation de l’interdiction d’exécution (art. 7 FKVO) peut entraîner des amendes jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel mondial. L’absence de notification ou le « gun jumping » n’est donc en aucun cas un acte anodin, mais entraîne de lourdes conséquences juridiques et économiques.
Comment les autorités procèdent-elles à l’examen de marché d’une fusion envisagée ?
Dans le cadre du contrôle des concentrations, l’examen des effets concurrentiels de la concentration projetée sur les marchés concernés est central. Les références juridiques sont l’art. 36 GWB et l’article 2 FKVO. L’autorité commence par définir le marché pertinent d’un point de vue matériel, géographique et, le cas échéant, temporel. Cela porte sur les produits ou services concernés et la portée géographique. Ensuite, elle analyse la position des entreprises participantes, la structure du marché, les concurrents existants ou potentiels, les parts de marché, les barrières à l’entrée, la concentration de la demande et de l’offre ainsi que d’éventuels effets de réseau. Cet examen repose sur des données étendues et peut être complété par des demandes d’informations à des tiers, des expertises économiques et des analyses sectorielles. L’objectif est de détecter le risque d’apparition ou de renforcement d’une position dominante ou d’un obstacle significatif à une concurrence effective. Ce pronostic concurrentiel est décisif pour l’autorisation, l’interdiction ou l’ajout d’éventuelles conditions à la concentration.
Des concentrations peuvent-elles être autorisées même en présence d’effets négatifs sur la concurrence ?
Oui, même si l’examen révèle un obstacle significatif à la concurrence, les autorités de concurrence peuvent, en vertu de l’art. 36 al. 1 GWB ou de l’article 2 al. 2 FKVO, autoriser la concentration sous réserve de conditions. Cela s’effectue le plus souvent par la fixation d’engagements ou de conditions (appelés « remèdes »), permettant de lever les préoccupations concurrentielles. Ces mesures peuvent consister par exemple à céder certaines activités (divestiture), à octroyer l’accès à des infrastructures essentielles, à imposer des obligations d’approvisionnement ou de licence, ou encore à prescrire des engagements comportementaux. Les entreprises peuvent proposer à l’avance des mesures correctives pour compenser les éventuelles entraves à la concurrence. Si ces mesures sont jugées insuffisantes, l’interdiction totale de la concentration peut être décidée. Dans de rares cas exceptionnels, le ministère fédéral de l’Économie peut autoriser une fusion à titre dérogatoire s’il existe un intérêt général primordial qui prévaut sur les atteintes à la concurrence (art. 42 GWB). Sont concernés notamment des projets d’importance économique majeure ou relevant de la sécurité publique.
Existe-t-il des dispositions particulières pour certains secteurs ou participations publiques ?
Oui, en complément des règles générales du contrôle des concentrations, il existe des exceptions sectorielles et des règles de procédure particulières, par exemple dans les secteurs de la radiodiffusion, des assurances, des banques ou de l’énergie. Ainsi, dans le secteur financier, des exigences supplémentaires de supervision s’appliquent, et les concentrations doivent non seulement être autorisées sur le plan du droit de la concurrence, mais également par les autorités de régulation bancaire (voir art. 40 al. 2 GWB, art. 14 KWG). Dans le secteur des médias, l’examen doit se faire selon le droit de la concentration dans les médias (voir art. 60 et suivants du Traité d’État sur la radiodiffusion). Pour les participations d’investisseurs étrangers dans certaines infrastructures jugées critiques pour la sécurité, un contrôle des investissements selon le droit du commerce extérieur s’ajoute au contrôle des concentrations (articles 55 et suivants de la loi sur le commerce extérieur AWG). Les entreprises publiques sont en principe aussi soumises au contrôle des concentrations, mais la prise en compte d’intérêts d’intérêt général peut jouer un rôle dans certains cas. Toutes ces dispositions particulières nécessitent toujours une analyse juridique approfondie cas par cas.
