Notion et qualification juridique du trade
Le terme « trade » (anglais pour commerce, transaction ou opération d’échange) désigne, dans un contexte juridique, principalement la conclusion d’opérations d’achat ou d’échange sur les marchés, en particulier dans le secteur des marchés financiers et du commerce de marchandises. En droit allemand, le terme “trade” est principalement employé en lien avec les opérations de bourse, le commerce de gré à gré (OTC) ainsi que les échanges transfrontaliers de biens et de services. Les bases juridiques, formes et cadres légaux s’appliquant aux trades sont expliqués de manière détaillée ci-après.
Cadre juridique des trades
Portée en droit civil allemand
En droit civil allemand, un trade constitue régulièrement un contrat de vente (§§ 433 et suivants BGB), mais il peut également prendre la forme d’un contrat d’échange (§§ 480 et suivants BGB). Les deux types de contrats reposent sur des manifestations de volonté concordantes des parties (offre et acceptation). Les obligations principales découlent des normes juridiques applicables, telles que le transfert de propriété de la marchandise et le paiement du prix d’achat.
Trades en droit commercial
En droit commercial, les trades entre commerçants sont soumis à des dispositions élargies du Code de commerce allemand (HGB), telles que les règles relatives aux opérations commerciales (§§ 343 et suivants HGB) et les obligations spécifiques d’inspection et de réclamation (§ 377 HGB). Les usages du commerce (§ 346 HGB) peuvent également influencer la structuration d’un trade.
Trades sur les marchés financiers
Trades boursiers et de gré à gré
Le cadre juridique applicable aux trades sur les marchés boursiers est fixé par la loi sur la bourse (BörsG), la loi sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) ainsi que par les règlements européens applicables (par ex. MiFID II). Un trade en bourse nécessite une admission régulière des valeurs mobilières et le respect du règlement de la bourse. Pour les trades de gré à gré (Over-the-Counter, OTC), des exigences particulières s’appliquent à la structuration contractuelle, notamment en matière de transparence et de documentation.
Bases contractuelles des trades sur les marchés financiers
Les opérations boursières sont considérées comme des actes juridiques du commerce de valeurs mobilières et prennent généralement la forme d’opérations de commission (§§ 383 et suivants HGB), dans lesquelles les établissements de crédit exécutent les trades pour le compte des clients. L’exécution du contrat suit généralement le principe de “livraison contre paiement” (delivery versus payment).
Exigences réglementaires et surveillance des marchés
Les trades sont soumis à de nombreuses exigences réglementaires, notamment en matière de prévention du blanchiment d’argent, d’obligations de déclaration et de publication ainsi que de surveillance par les autorités nationales et européennes. On peut notamment citer les dispositions relatives à la lutte contre le délit d’initié (MAR – Règlement Abus de Marché), les obligations déclaratives selon MiFID II/MiFIR ainsi que les obligations de transparence pour les participants institutionnels au marché.
Aspects fiscaux des trades
Traitement au regard de l’impôt sur le revenu
Les revenus issus des trades, en particulier dans le domaine des valeurs mobilières, sont soumis à l’imposition. Il convient de prendre en compte la retenue à la source (§ 20 al. 2 EStG), les délais de détention, les règles de compensation des pertes et le traitement spécifique des produits de capitaux issus de certains instruments financiers.
Pertinence en matière de TVA
Les trades liés à des biens ou services sont en principe soumis à la TVA (§ 1 al. 1 UStG), bien que pour certaines catégories d’opérations (par ex. commerce de valeurs mobilières, opérations de paiement) des exonérations fiscales (§ 4 n° 8-10 UStG) soient prévues.
Commerce international et trades transfrontaliers
Accords internationaux et structuration contractuelle
Pour les trades internationaux, s’appliquent notamment les dispositions de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CISG), dès lors que les parties contractantes ont leur siège dans des États contractants. La rédaction des contrats s’inspire fréquemment des Incoterms, qui précisent les modalités de livraison et de transfert des risques.
Contrôle des exportations et droit des sanctions
Le commerce international de marchandises peut être soumis à des restrictions relevant du contrôle des exportations, notamment par les règlements de l’UE, les dispositions d’embargo ou la législation nationale (loi sur le commerce extérieur, AWG). Les restrictions commerciales et les listes de sanctions peuvent revêtir une importance majeure pour la licéité des trades.
Conformité et obligations de diligence lors des trades
Prévention du blanchiment d’argent
Les trades peuvent entraîner des obligations découlant de la loi sur le blanchiment d’argent (GwG), telles que l’obligation d’identification lors de relations d’affaires avec des volumes de transaction élevés ou dans le secteur financier. En cas d’indices suspects, des déclarations doivent être adressées à la Financial Intelligence Unit (FIU).
Obligations de documentation et de conservation
Selon le type d’opération, des délais de conservation s’appliquent conformément au HGB, à l’AO ou à des lois particulières (comme le WpHG), afin d’assurer la traçabilité des trades pour les autorités de contrôle et fiscales.
Résumé
Au sens juridique, un trade constitue un échange réciproque de biens, dont la structuration concrète varie selon le type de contrat, la forme de marché ainsi que le droit national ou international applicable. Le cadre légal est complexe et englobe à la fois des dispositions relevant du droit civil, commercial, fiscal et aussi du droit de la surveillance, du blanchiment d’argent, fiscal et international. Une rédaction contractuelle experte et le respect des prescriptions réglementaires sont indispensables pour la sécurité juridique d’un trade.
Questions fréquentes
Quelles obligations légales doivent être respectées lors du commerce d’instruments financiers ?
Lors du négoce d’instruments financiers, tels que les actions, les dérivés ou les obligations, les prescriptions de la loi allemande sur le commerce des valeurs mobilières (WpHG) s’appliquent en Allemagne. Cette loi oblige notamment les acteurs de marché au respect de la transparence, des règles de conduite et à la lutte contre le délit d’initié ainsi que la manipulation de marché. S’y ajoutent les normes européennes telles que la directive MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive), qui impose des exigences supplémentaires aux prestataires et traders, notamment s’agissant de l’information des clients, de la surveillance des transactions et de la gestion des risques. Pour certains produits particulièrement régulés (par ex. ETF, warrants), des exigences supplémentaires émanent de la BaFin et des places de marché concernées. Toute violation de ces prescriptions peut entraîner des conséquences de responsabilité civile ainsi que des sanctions pénales et administratives.
Quelles sont les obligations de déclaration et de documentation pour les traders ?
Les traders sont soumis, pour certaines activités de négoce, à des obligations de déclaration et de documentation étendues, notamment selon le WpHG et le règlement européen sur les abus de marché (MAR). Ainsi, toute transaction suspecte pouvant relever du délit d’initié ou de la manipulation de marché doit être signalée à l’Autorité fédérale de surveillance financière (BaFin). Les sociétés de valeurs mobilières doivent également documenter toutes les ordres et transactions de leurs clients dans des systèmes d’enregistrement et les conserver pendant plusieurs années. Des obligations de déclaration des positions courtes nettes et de soumission de rapports de transactions selon le règlement MiFIR s’imposent également aux traders pour compte propre. Ces obligations visent à garantir l’intégrité du marché et la traçabilité des opérations par les autorités de contrôle.
Quelles exigences réglementaires s’appliquent au trading algorithmique et à la haute fréquence ?
Le trading algorithmique et, en particulier, le trading à haute fréquence (High Frequency Trading, HFT) sont soumis à une réglementation stricte depuis l’entrée en vigueur de MiFID II ainsi qu’à la loi allemande sur le trading à haute fréquence. Les prestataires doivent obtenir une autorisation de la BaFin, installer des systèmes de gestion des risques spécifiques et garantir à tout moment la traçabilité et la compréhension des algorithmes utilisés. En outre, ils sont tenus de communiquer en détail aux autorités de contrôle le fonctionnement de ces algorithmes et de leur adresser régulièrement des rapports. Les bourses et la BaFin disposent de droits d’intervention particuliers, tels que l’interdiction de certaines stratégies ou le blocage de comptes de trading. L’objectif de cette réglementation est de prévenir la manipulation de marché et les risques systémiques.
Quelles sont les restrictions juridiques applicables au commerce transfrontalier ?
Le commerce transfrontalier d’instruments financiers implique la prise en compte de divers systèmes juridiques. Outre les prescriptions allemandes et européennes, les lois nationales, par exemple concernant les obligations d’agrément, les régimes fiscaux ou les contrôles des changes, s’appliquent aux partenaires de pays tiers. Pour les opérations au sein du marché intérieur de l’UE, les participants bénéficient de la liberté de prestation de services ; toutefois, les mesures de restriction (par ex. limitations pour certains produits financiers) ou les obligations déclaratives peuvent varier d’un État membre à l’autre. Des embargos, des règles de lutte contre le blanchiment et des listes de sanctions internationales doivent également être respectés, pouvant interdire totalement les opérations avec certains pays ou personnes ou les soumettre à des contrôles spécifiques.
Quelle est la fiscalité applicable aux gains issus d’activités de trading ?
Les gains issus de la négociation de valeurs mobilières ou de dérivés sont en principe soumis en Allemagne à la retenue à la source (§§ 20, 32d EStG) au taux actuel de 25 %, majoré de la taxe de solidarité et, le cas échéant, de l’impôt religieux. Cette taxe est généralement prélevée à la source par la banque et reversée au fisc. Pour les structures de trading plus complexes ou les opérations effectuées via des brokers étrangers, les traders doivent déclarer eux-mêmes leurs gains. Les pertes ne peuvent être compensées avec des gains que sous certaines conditions. Selon l’activité exercée et le volume des opérations, des revenus commerciaux peuvent être qualifiés pour les traders professionnels, ce qui entraîne des obligations fiscales supplémentaires et une éventuelle assujettissement à la TVA. Il est conseillé de déterminer précisément la situation fiscale avec un conseiller fiscal au cas par cas.
Quels risques de responsabilité existent pour les traders institutionnels et privés ?
Les traders institutionnels comme privés sont responsables des dommages résultant de violations intentionnelles ou par négligence des obligations légales. En cas de manquement aux obligations de publicité, d’information ou de tenue de registre, notamment en lien avec les délits d’initié ou de manipulation de marché, d’importantes réclamations civiles peuvent être formulées par des tiers lésés. Des amendes et sanctions pénales sont également encourues. Les traders institutionnels tels que les banques ou sociétés de gestion sont par ailleurs soumis à des obligations organisationnelles spécifiques, notamment en ce qui concerne le respect des règles de conformité, dont la violation peut entraîner la responsabilité personnelle de la direction. La responsabilité peut, dans certaines situations, être limitée par la souscription d’assurances (D&O, responsabilité professionnelle), mais pas en cas de faute lourde ou d’intention délibérée.
Quel est le rôle du droit des contrats dans le trading ?
Le droit des contrats constitue le fondement juridique de toute relation commerciale. Les ordres d’achat et de vente d’instruments financiers sont généralement conclus à distance via des systèmes de trading électroniques. Les conditions générales des courtiers et des bourses déterminent les droits et obligations concrets des parties contractantes en ce qui concerne l’exécution des ordres, les frais, les clauses de non-responsabilité, les procédures de résolution des litiges et de résiliation. En cas d’exécution erronée, de défaillance technique ou de malentendus contractuels, le Code civil allemand (BGB) régit la mise en œuvre des droits. Les relations commerciales internationales peuvent également être influencées par des règles spéciales comme la Convention des Nations Unies sur la vente internationale de marchandises (CISG) ou des clauses d’arbitrage particulières. Il est vivement recommandé d’examiner attentivement toutes les conditions contractuelles avant de commencer une activité de négociation.
