Explication du terme et définition du Tender
Le terme Tender désigne, dans un contexte juridique, une invitation formelle à soumettre une offre dans le cadre d’un appel d’offres ou de l’attribution de fournitures, de services ou de travaux. Le Tender fait souvent partie des procédures de passation de marché, notamment avec des entités adjudicatrices publiques, mais il se rencontre également dans le secteur privé. L’expression provient de l’anglais et est utilisée dans le droit allemand en particulier dans le contexte des procédures de passation et d’achat. Dans certains systèmes juridiques, comme le Common Law, le terme “Tender” est également utilisé au sens d’offre pour l’apurement d’une dette.
Bases juridiques du Tender
Procédures de passation publiques
Dans la commande publique, le terme Tender désigne l’appel d’offres qui doit permettre la participation de soumissionnaires potentiels à la procédure d’attribution. Les bases juridiques sont fixées en droit allemand par la loi contre les restrictions de concurrence (GWB), le règlement sur les marchés publics (VgV) ainsi que par des dispositions spécifiques telles que le règlement sur les marchés publics de travaux (VOB/A), le règlement sur les marchés publics de fournitures et services (VOL/A) et le règlement sur les secteurs (SektVO).
Appel d’offres et annonce
Un Tender dans le cadre de la commande publique est une annonce formalisée par laquelle une entité adjudicatrice initie une procédure d’achat public. Les exigences concernant la rédaction de la lettre de Tender ou des documents d’appel d’offres résultent notamment des principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination conformément à l’art. 97 GWB ainsi qu’aux directives européennes en matière de marchés publics.
Structure et contenu du Tender
Un Tender doit contenir toutes les informations nécessaires à l’élaboration d’une offre. Celles-ci comprennent :
- Description des prestations,
- Exigences envers les soumissionnaires,
- Délais,
- Critères d’attribution,
- Documents à remettre,
- Conditions contractuelles.
Effet juridique du Tender
Un Tender publié ne constitue pas une déclaration d’intention contraignante, mais sert à solliciter des offres. Ce n’est que l’acceptation de l’offre (attribution) qui conduit à la conclusion du contrat. Les principes procéduraux imposent l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires. Les violations des règles du Tender peuvent entraîner contestation ou procédures de recours.
Appels d’offres et procédures de Tender dans le secteur privé
Le Tender joue également un rôle dans le secteur privé. Les entreprises recourent à ce procédé pour solliciter des offres concurrentielles en vue de confier d’importants marchés. La gestion est de nature privée et soumise aux principes du droit civil, en particulier aux §§ 145 et suivants du BGB (engagement à l’offre, délais d’acceptation, conclusion du contrat).
Particularités en droit commercial international
Dans le commerce international et en particulier lors de l’attribution de grands contrats internationaux (par exemple dans la construction d’installations, de navires ou d’aéronefs), les procédures de Tender sont courantes. Ici, les conditions contractuelles internationales convenues (par exemple, FIDIC, Incoterms) s’appliquent généralement, complétées par les lois spécifiques au pays, telles que les dispositions relatives au contrôle des exportations.
Le Tender en droit des obligations
En Common Law, le concept de « Tender of Payment » existe. Il désigne l’offre d’exécution d’une dette exigible (par exemple, une dette monétaire). La présentation effective de la prestation, conforme aux dispositions contractuelles et légales, peut avoir un effet libératoire ou empêcher la mise en demeure. En droit allemand, une idée similaire est prévue à l’article 294 du BGB (offre de prestation).
Aspects juridiques et litiges
Effet contraignant et possibilités de rétractation
Un Tender déposé au sens d’une offre est, selon le droit allemand (§ 145 BGB), en principe contraignant. Le retrait d’une offre n’est possible que jusqu’à sa réception par le destinataire ou après l’expiration du délai d’engagement.
Procédures de recours et protection juridique
Les procédures publiques de Tender sont soumises à des systèmes complets de protection juridique. Les soumissionnaires évincés peuvent déposer des recours selon § 160 GWB, par exemple pour violation des règles applicables à la passation des marchés ou discrimination. Les instances compétentes de recours (chambres des marchés, cours d’appel régionales supérieures) examinent la procédure au regard des exigences formelles et matérielles.
Responsabilité et indemnisation
La violation de dispositions essentielles d’un Tender peut engager la responsabilité de l’entité adjudicatrice vis-à-vis des soumissionnaires affectés. Cela peut notamment se produire en cas d’attribution illégale, de manquement à l’obligation d’information ou de rupture arbitraire des conditions de l’appel d’offres.
Distinction avec des concepts apparentés
Le terme Tender doit être distingué de celui de soumission, qui, notamment en droit de la construction et des marchés publics, désigne le moment de l’ouverture des offres. Tandis que la soumission décrit une étape précise de la procédure, le Tender englobe l’ensemble du dossier d’appel d’offres avec tous les critères d’attribution.
Résumé
Le terme Tender désigne, dans un contexte juridique, un appel d’offres ou une offre formalisée, revêtant une importance particulière en droit de la passation des marchés mais également en droit des obligations. Les exigences juridiques concernant la forme et la conduite des Tenders sont complexes et sont déterminées tant par le droit national qu’international. Le respect des exigences légales lors d’une procédure de Tender est indispensable pour la protection des droits de toutes les parties ainsi que pour la sécurité juridique et la transparence dans l’acquisition de fournitures, de services et d’ouvrages.
Sources :
- Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
- Vergabeverordnung (VgV)
- Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
- FIDIC Contract Conditions
- Directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics
Questions fréquemment posées
Quelles sont les exigences juridiques applicables à la publication d’un Tender ?
La publication d’un Tender (appel d’offres) est soumise, dans un contexte juridique, en particulier aux règles applicables telles que la loi contre les restrictions de concurrence (GWB), le règlement sur les marchés publics (VgV), ainsi qu’aux réglementations sectorielles telles que le règlement sur les secteurs (SektVO) et le règlement sur la passation de marchés de services intellectuels (VOF) en Allemagne. Les donneurs d’ordre – en règle générale les organismes publics ou entreprises sous influence publique – sont tenus de publier les Tenders de manière ouverte et transparente lorsque certains seuils sont franchis. Ils doivent respecter des délais minimums pour la publication et la remise des offres, qui varient selon le type de procédure (ouverte, restreinte, négociée). De plus, les appels d’offres européens dépassant certains volumes de marché doivent être publiés dans le supplément du Journal Officiel de l’Union européenne (TED). Des erreurs telles qu’une publication insuffisante ou méconnaissant les principes de transparence peuvent entraîner l’ouverture d’une procédure de recours ou l’invalidité de l’attribution du marché.
Quels sont les droits et obligations des soumissionnaires durant la procédure de Tender ?
Dans le cadre légal, les soumissionnaires ont droit à l’égalité de traitement, la transparence et la non-discrimination de la part du donneur d’ordre. Ils sont tenus de respecter les exigences formelles fixées, telles que les délais, la langue et la fourniture des justificatifs demandés. En contrepartie, ils disposent de droits d’information, par exemple un droit de consultation des documents de marché et d’information sur l’état d’avancement de la procédure. En cas d’irrégularités, ils peuvent engager une procédure de recours auprès des chambres compétentes des marchés publics. Les obligations de confidentialité concernant les secrets d’affaires et commerciaux incombent aussi bien au donneur d’ordre qu’aux soumissionnaires pour éviter les actions en dommages et intérêts ou en cessation.
Quelles sont les conséquences juridiques d’une infraction aux règles de passation dans le cadre d’un Tender ?
Les violations des règles de passation peuvent entraîner diverses conséquences juridiques. Une infraction grave – telle qu’une préférence injustifiée pour un soumissionnaire, une manipulation illicite de la procédure ou le non-respect des délais – peut entraîner la nullité de l’attribution du marché et donner lieu à des demandes de dommages et intérêts. Les concurrents peuvent, par la voie du recours, obtenir des sanctions telles que l’annulation du Tender ou une interdiction de négocier sur des décisions déjà prises. En cas d’infractions graves, des conséquences relevant du droit des marchés publics et du droit civil, telles que l’exclusion de la procédure, des amendes contractuelles ou des actions récursoires, peuvent également survenir.
Existe-t-il des règles légales concernant le contrôle des décisions de Tender ?
Le contrôle des décisions de passation est assuré, en droit allemand et européen, par un système de protection juridique à deux niveaux : dans un premier temps, une procédure appelée recours doit être introduite auprès de la chambre des marchés publics. Les soumissionnaires évincés peuvent ainsi, dans certains délais, contester la pratique de passation et défendre leurs droits. Les chambres ont l’obligation de traiter la procédure dans les meilleurs délais. Leur décision peut être attaquée devant les cours régionales supérieures. Au niveau international, des règles analogues existent, notamment dans la Directive 2014/24/UE. Le recours garantit le respect des prescriptions légales telles que les principes de transparence et d’égalité de traitement.
Dans quelle mesure le contrat est-il juridiquement contraignant après l’attribution ?
L’attribution d’un marché dans le cadre d’un Tender aboutit en principe à la conclusion d’un contrat de droit public ou de droit privé, qui engage les deux parties – donneur d’ordre et titulaire du marché. L’effet contraignant naît dès la remise de la notification d’attribution au soumissionnaire retenu. Le contenu du contrat est en grande partie déterminé par les documents d’appel d’offres et l’offre ; des modifications ultérieures, au détriment des autres soumissionnaires en particulier, ne sont admises que dans de rares exceptions prévues par la loi (par exemple en cas d’erreurs manifestes de calcul ou de nouvelles dispositions légales). Une résiliation ou dissolution ultérieure du contrat n’est possible, sauf disposition contractuelle spécifique, que dans des cas exceptionnels selon les règles de droit commun (par exemple pour inexécution ou disparition de la base contractuelle).
Quelles sont les dispositions juridiques garantissant la confidentialité et la protection des données lors de la procédure de Tender ?
La confidentialité et la protection des données lors des Tenders sont protégées par différents dispositifs juridiques. Le droit de la commande publique impose à l’organisme adjudicateur ainsi qu’à tous les participants de préserver les secrets d’affaires et commerciaux des soumissionnaires. Le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) garantit que les données à caractère personnel ne soient collectées, traitées et stockées que pour les finalités du marché public. Toute violation des obligations de confidentialité ou de la protection des données peut entraîner avertissements, injonctions judiciaires, demandes d’indemnisation et amendes. De plus, les parties doivent prendre des mesures techniques et organisationnelles appropriées pour protéger les données et les documents.
