Notion et définition de la poursuite préalable
Die Poursuite préalable est un concept central du droit civil allemand et désigne le droit d’un débiteur d’exiger de son créancier qu’il agisse d’abord contre une autre personne avant de pouvoir être poursuivi personnellement. Cette position juridique protège principalement les débiteurs accessoires (par exemple les cautions ou codébiteurs) en leur accordant une responsabilité subsidiaire à l’égard du créancier. Le fondement légal de la poursuite préalable se trouve dans diverses dispositions du Code civil allemand (BGB).
Qualification juridique de la poursuite préalable
Accessoire et responsabilité subsidiaire
La poursuite préalable est notamment pertinente pour les instruments de garantie dans lesquels le débiteur s’engage pour une obligation d’autrui. Cette disposition est l’expression du principe d’accessoire, selon lequel la responsabilité d’un garant dépend de la dette principale et intervient en principe de manière subordonnée, donc subsidiaire.
Réglementations légales
Die réglementation légale de la poursuite préalable se trouve notamment dans les dispositions suivantes :
- § 771 BGB (Exception de poursuite préalable en matière de cautionnement)
- § 497 BGB (Exception de poursuite préalable en cas de reprise de dette)
- § 239 HGB (Responsabilité du commandité dans la société en commandite)
Dans ces cas, il est prévu qu’un donneur de sûretés ou un codébiteur puisse exiger que le créancier recherche d’abord la satisfaction auprès du débiteur principal ou, à tout le moins, prouve qu’une action contre ce dernier a été vaine.
Conditions de la poursuite préalable
Pour que le droit à la poursuite préalable existe, certaines conditions juridiques doivent être remplies :
- Rapport obligataire accessoire :
Il doit exister un rapport obligataire accessoire tel qu’un cautionnement, une coobligation, une obligation solidaire ou une configuration de garantie comparable.
- Invoquer l’exception :
L’exception de poursuite préalable n’entraîne pas automatiquement une réduction de la responsabilité mais doit être expressément invoquée par le garant auprès du créancier.
- Absence de causes d’exclusion contractuelles ou légales :
L’exception de poursuite préalable ne doit pas avoir été exclue par contrat ou en vertu de la loi.
L’exception de poursuite préalable
Cautionnement (§ 771 BGB)
Dans le cas du cautionnement l’exception de poursuite préalable est un élément constitutif. Le garant peut se prévaloir du § 771 BGB et exiger du créancier qu’il engage d’abord une exécution forcée contre le débiteur principal avant de le poursuivre lui-même. Toutefois, ce droit peut être écarté par contrat dans certains cas, par exemple dans la « caution solidaire » (§ 773 al. 1 n° 1 BGB). Dans ce cas, le garant engage une responsabilité principale.
Début et fin de l’exception de poursuite préalable
Le créancier doit d’abord obtenir un titre exécutoire contre le débiteur principal et prouver la tentative d’exécution. Si celle-ci échoue ou paraît vaine, l’exception tombe et le garant peut être poursuivi. La poursuite préalable n’a pas lieu non plus dans les cas d’exception prévus par la loi, par exemple :
- Cessation de paiement ou demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité par le débiteur principal,
- Lieu de résidence inconnu du débiteur principal,
- Exécution forcée vaine contre le débiteur principal (§ 773 al. 1 n° 2 & 3 BGB).
Reprise de dette et obligation solidaire
Également lors de la reprise de dette (§ 497 BGB) et dans certaines formes de l’obligation solidaire l’exception de poursuite préalable peut jouer un rôle et protège le repreneur de dette contre une demande directe du créancier.
Aspects juridiques des sociétés
Im Droit commercial et dans diverses formes sociétaires, telles que la société en commandite (KG), il n’existe souvent pas de poursuite préalable pour les associés indéfiniment responsables. Toutefois, le commanditaire, en tant qu’associé à responsabilité limitée, bénéficie en principe, sauf convention contraire, du droit à la poursuite préalable (§ 171 al. 1 HGB).
Conséquences juridiques et effets de la poursuite préalable
Limitation de la responsabilité
La mise en cause du débiteur accessoire est limitée tant que les démarches contre le débiteur principal n’ont pas échoué. Les paiements, mesures d’exécution forcée ou autres prétentions du créancier contre la caution ou le codébiteur sont dès lors irrecevables.
Perte de droit en cas de renonciation
Si l’exception de poursuite préalable n’est pas soulevée, le débiteur n’est pas protégé contre une action immédiate. Ce droit peut être exclu par convention contractuelle séparée.
Importance en droit des procédures collectives
L’exception de poursuite préalable revêt une particulière importance en cas de procédure d’insolvabilité du débiteur principal. Avec l’ouverture de la procédure, le droit à la poursuite préalable disparaît généralement ; le créancier peut alors poursuivre directement la caution (§ 773 al. 1 n° 2 BGB).
Exclusion contractuelle et modification
Dès la conclusion de l’accord de garantie, l’exception peut être exclue par convention entre la caution et le créancier. La forme la plus fréquente est la souscription d’un cautionnement solidaire. Une telle exclusion est légalement admissible, mais requiert une déclaration et une stipulation expresses dans le contrat.
Portée pratique et politique
La poursuite préalable constitue un important instrument de protection pour le garant et influence de façon déterminante la répartition des risques dans le domaine du crédit et des garanties. Elle vise à éviter que des débiteurs accessoires ne soient sollicités sans que le débiteur principal ait fait défaut. Toutefois, en pratique, son importance a fortement diminué, notamment du fait de la fréquente utilisation de la caution solidaire qui écarte régulièrement ce droit.
Aperçu des principales dispositions relatives à la poursuite préalable
- § 771 BGB : Exception de poursuite préalable en matière de cautionnement
- § 497 BGB : Reprise de dette, exception de poursuite préalable
- § 239 HGB : Responsabilité du commandité, limitation de la poursuite préalable
- § 171 HGB : Exception de poursuite préalable pour le commanditaire
Résumé
La poursuite préalable est un élément essentiel du droit allemand des obligations et des garanties. Elle protège les débiteurs accessoires et veille à ce qu’une mise en cause par le créancier n’ait lieu que si l’exécution contre le débiteur principal a échoué ou s’avère impossible. L’exception de poursuite préalable doit être expressément invoquée, et peut être exclue dans certaines configurations, notamment dans la caution solidaire. Son importance pratique est limitée par la possibilité de l’exclure contractuellement, mais elle reste d’une importance centrale pour la qualification dogmatique des sûretés accessoires.
Questions fréquemment posées
Quelles conditions doivent être remplies pour qu’un droit à soulever l’exception de poursuite préalable existe ?
Le droit d’invoquer l’exception de poursuite préalable, notamment conformément au § 771 BGB (en droit du cautionnement) ou à des dispositions analogues du droit civil allemand, suppose qu’un garant ou un codébiteur puisse refuser d’être poursuivi tant que le créancier n’a pas d’abord tenté d’agir par voie d’exécution forcée contre le débiteur principal. Cela signifie que le créancier doit en principe tenter d’obtenir satisfaction auprès du débiteur principal et, par exemple, engager une procédure d’exécution forcée, avant de pouvoir se retourner contre la caution ou le codébiteur. Toutefois, l’exception peut être exclue, notamment par des conventions expresses dans le contrat de cautionnement (dit « caution solidaire »), ou lorsque le débiteur principal est manifestement insolvable, en procédure collective, ou si le créancier démontre qu’une exécution contre le débiteur principal est manifestement vouée à l’échec. Il convient d’examiner au cas par cas les dispositions contractuelles et la situation patrimoniale actuelle du débiteur principal afin de statuer sur l’existence du droit à l’exception de poursuite préalable.
Quelles sont les conséquences concrètes de l’invocation de l’exception de poursuite préalable dans la procédure de cautionnement ?
Si le garant invoque l’exception de poursuite préalable au cours de la procédure, le tribunal doit alors examiner en priorité si le créancier a déjà tenté d’obtenir paiement du débiteur principal ou si cette tentative s’est soldée par un échec. Cela peut entraîner un allongement considérable de la procédure, car le garant dispose d’un moyen de défense efficace contre une mise en cause immédiate. Ce n’est que lorsque le créancier prouve qu’il a épuisé tous les moyens d’exécution raisonnables contre le débiteur principal, ou que ceux-ci sont manifestement voués à l’échec, que l’exception disparaît et que la caution peut être poursuivie. Lorsque l’exception est recevable, l’action du créancier contre la caution est alors rejetée. Cela offre une fonction de protection accrue à la caution et la libère au moins provisoirement de l’obligation de paiement.
Quand l’exception de poursuite préalable est-elle exclue ?
L’exception de poursuite préalable est exclue lorsque la caution a souscrit un cautionnement solidaire, dans lequel elle a expressément renoncé à la possibilité d’invoquer la poursuite préalable (§ 773 al. 1 n° 1 BGB). Elle disparaît également lorsque le débiteur principal est en état d’insolvabilité, que l’exécution contre le débiteur principal est manifestement vaine, qu’il réside à l’étranger, qu’il est de résidence inconnue ou que la caution a accepté une responsabilité solidaire, notamment pour certains types de coobligations. Certaines dispositions légales ou conventions individuelles peuvent également exclure expressément cette exception si cela a été stipulé entre les parties.
Quelle charge d’allégation et de preuve la caution doit-elle assumer en cas d’invocation de l’exception de poursuite préalable ?
En cas d’invocation de l’exception de poursuite préalable, la charge d’allégation et de preuve incombe d’abord à la caution. Celle-ci doit alléguer de manière précise et fondée que les conditions de la poursuite préalable sont remplies – notamment que le débiteur principal est encore solvable et qu’une exécution à son encontre est possible et prometteuse. Il incombe alors au créancier de démontrer et, le cas échéant, de prouver qu’il a déjà tenté suffisamment de mesures d’exécution contre le débiteur principal ou qu’une telle tentative est vouée à l’échec, par exemple en raison d’une insolvabilité ou de l’introuvabilité du débiteur principal. L’appréciation se fait sur la base des faits soumis dans la procédure judiciaire.
L’exception de poursuite préalable s’applique-t-elle aussi en cas de solidarité (en dehors du droit du cautionnement) ?
En droit classique du cautionnement allemand, l’exception de poursuite préalable s’applique principalement dans la relation caution – débiteur principal – créancier. En dehors du cautionnement, notamment en cas de pur engagement solidaire (§§ 421 ss. BGB), une telle exception n’existe en principe pas. Un codébiteur ne peut pas exiger que le créancier agisse d’abord exclusivement contre un autre débiteur, le créancier étant libre de poursuivre l’un ou l’autre des codébiteurs. Il n’en va autrement que dans des cas exceptionnels, par exemple si cela a été expressément convenu contractuellement.
Quels droits et devoirs découlent pour le créancier après l’invocation réussie de l’exception de poursuite préalable ?
Après l’invocation et la reconnaissance de l’exception de poursuite préalable, le créancier a l’obligation d’exercer en premier lieu toutes les mesures d’exécution raisonnablement exigibles contre le débiteur principal. Il doit ainsi tenter de réaliser sa créance par voie d’exécution forcée contre le débiteur principal. Ce n’est que si ces démarches restent infructueuses ou ne présentent manifestement aucune perspective de succès que le créancier peut se retourner contre la caution. Le créancier doit alors, notamment en justice et le cas échéant à l’égard de tiers, prouver le caractère vain des mesures envisagées. En cas d’insuccès, les obligations de la caution renaissent et le créancier peut agir judiciairement contre celle-ci, sauf s’il existe d’autres exceptions. La caution engage alors sa responsabilité dans son intégralité, à moins qu’il n’existe d’autres exceptions.
