Attribution d’une sous-participation non atypique à des parts sociales : pas d’assujettissement aux droits de donation selon la jurisprudence actuelle des plus hautes juridictions
La transmission de participations sociales – et notamment dans le cadre de ce que l’on appelle les sous-participations – constitue une problématique complexe, nécessitant une approche différenciée tant du point de vue du droit des sociétés que du droit fiscal. En particulier, la question de savoir si l’attribution d’une sous-participation non atypique à une part sociale est soumise à l’impôt sur les donations était longtemps controversée et a été clarifiée par un arrêt de la Cour fédérale des finances (BFH, décision du 12.12.2007 – II R 10/06).
Définition et qualification juridique de la sous-participation
La sous-participation constitue une forme particulière d’opération juridique liée aux sociétés. Dans ce contexte, le détenteur d’une part sociale accorde à une tierce personne une participation au succès ou à l’échec économique de cette part, sans que cette dernière n’obtienne la qualité d’associé vis-à-vis des tiers. Dans la pratique, c’est notamment la sous-participation dite « silencieuse » qui prédomine, laquelle n’a pas à être inscrite au registre du commerce et ne produit d’effet qu’à l’intérieur des relations contractuelles.
Il y a sous-participation non atypique lorsque le sous-participant ne reçoit aucun droit particulier au-delà de sa simple participation économique. Cela la distingue de la sous-participation atypique, où le sous-participant participe, à l’instar d’un associé, aux décisions essentielles et assume le risque entrepreneurial.
Qualification au regard de l’impôt sur les donations et position du BFH
Selon le droit fiscal sur les donations, en principe, tout transfert à titre gratuit entre vifs est imposable dès lors qu’il entraîne une augmentation patrimoniale pour le bénéficiaire (§ 7 al. 1 n°1 ErbStG). La question se posait de savoir si l’octroi d’une sous-participation non atypique constituait un transfert patrimonial imposable.
Par sa décision, le BFH a clarifié que l’attribution d’une sous-participation non atypique à une part sociale ne constitue pas une donation au sens de la loi sur l’impôt sur les successions et donations, tant que la participation économique du sous-participant se limite à une créance de participation sur le résultat, sans qu’un pouvoir de disposition supplémentaire sur le patrimoine social ne soit accordé. La propriété économique demeure ainsi au principal participant, de sorte qu’aucun enrichissement imposable au titre de la donation n’a lieu.
Motivation de la décision
Le BFH justifie sa position notamment par le caractère de la sous-participation en tant que relation contractuelle de droit des obligations. Puisque le sous-participant n’acquiert pas la qualité d’associé et ne dispose que de droits à l’égard du titulaire des parts, et non envers la société elle-même, aucun objet patrimonial propre au sens de l’impôt sur les donations n’est juridiquement constitué. Seule l’attribution d’une sous-participation atypique, conférant des droits élargis de gestion ou d’associé, pourrait alors constituer une libéralité soumise à l’imposition.
Portée et conséquences pratiques
La décision du BFH apporte ainsi une clarification dans la pratique contractuelle : la cession de sous-participations non atypiques – lorsqu’elles restent dans le strict cadre contractuel obligatoire – n’est pas concernée par l’impôt sur les donations. Ce résultat revêt une importance considérable pour l’organisation de la transmission d’entreprise et de patrimoine, notamment lors d’opérations intrafamiliales ou en contexte de capital-investissement. Néanmoins, une rédaction contractuelle rigoureuse, prenant en compte les considérations fiscales et juridiques, demeure indispensable afin d’éviter des conséquences fiscales indésirables.
Distinction avec d’autres formes de participation et prise en compte des évolutions actuelles
Il convient de noter que l’appréciation fiscale au regard de l’impôt sur les donations doit toujours être réalisée au cas par cas, selon les droits et obligations spécifiques du sous-participant. Une attention particulière s’impose surtout pour distinguer la sous-participation typique (bénéficiant d’un avantage fiscal) de la sous-participation atypique (souvent imposable).
En outre, il importe de suivre l’évolution actuelle du droit, car la création de nouvelles formes de participation ou les tentatives de contournement par l’administration fiscale exigent une analyse individualisée. La décision du BFH constitue un instrument de référence précieux pour les parties concernées, tout en laissant une marge d’interprétation et d’adaptation de la part du législateur ou de l’administration fiscale.
Références bibliographiques et sources
Pour un approfondissement, l’arrêt de la Cour fédérale des finances, décision du 12 décembre 2007 – II R 10/06 (citée selon urteile.news) est à consulter. Les dispositions pertinentes à ce sujet sont notamment l’article 7 de la loi allemande sur les droits de succession et de donation (ErbStG).
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