Illicéité des fonctions « Tell-A-Friend » : cadre juridique et implications à la lumière de la jurisprudence de la Cour fédérale de justice (BGH)
La diffusion de la communication numérique a offert aux entreprises de nombreuses possibilités d’acquérir de nouveaux clients, de maintenir des contacts existants et d’augmenter leur portée. Les fonctions de recommandation, telles que les mécanismes dits « Tell-A-Friend », sont courantes en marketing en ligne. Toutefois, leur légalité doit être examinée sous l’angle de la protection de la volonté du destinataire. Par une décision de principe rendue le 12.09.2013 (n° d’affaire : I ZR 208/12), la Cour fédérale de justice (BGH) a clairement établi que l’envoi automatisé par des sites web de courriers électroniques de recommandation sans le consentement exprès et préalable du destinataire peut contrevenir au droit en vigueur.
Contexte : fonctionnement et objectif des outils « Tell-A-Friend »
Les fonctions « Tell-A-Friend » permettent aux visiteurs de sites web de recommander directement des contenus à des tiers — amis ou collègues, par exemple — par e-mail. Généralement, ceci se fait lorsque la personne recommandant saisit l’adresse e-mail d’un tiers dans un formulaire en ligne, après quoi le système du site envoie automatiquement une recommandation à l’adresse indiquée. Bien que ces mécanismes visent à augmenter la visibilité des entreprises, pour le destinataire il s’agit souvent d’une prise de contact non sollicitée, dont la légitimité juridique doit être examinée.
Cadre juridique de la publicité électronique
Au cœur du débat se trouve l’article 7, alinéa 2, n° 3 de la loi allemande contre la concurrence déloyale (UWG). Celui-ci prévoit que constitue une nuisance inacceptable l’envoi de publicité par courrier électronique sans le consentement exprès et préalable du destinataire. Une exception n’est possible qu’en cas de relation client existante et sous certaines conditions pour des produits et services similaires. Toutefois, les e-mails de recommandation envoyés automatiquement par les fournisseurs ne relèvent en règle générale ni des exceptions prévues ni d’un consentement requis.
Jurisprudence de la BGH
Par sa décision, la BGH a confirmé que même des e-mails de recommandation initiés par des tiers et envoyés automatiquement à partir d’un site web constituent de la publicité au sens de l’UWG. Il a été précisé qu’il importe peu que l’opérateur du site ou un tiers déclenche effectivement l’envoi ; ce qui importe, c’est que la fonction de recommandation ait été proposée et mise en œuvre techniquement par l’entreprise dans un intérêt commercial.
Conséquences pour les exploitants de plateformes en ligne
Les exploitants de sites web proposant des fonctions « Tell-A-Friend » sont responsables des prises de contact qui en résultent — même si le contenu des e-mails est saisi formellement par des tiers. Le risque d’une publicité illicite incombe au fournisseur, car il a conçu l’infrastructure technique et sa finalité. Selon la jurisprudence, le destinataire n’est pas en mesure de distinguer l’origine de la communication. Le fait que des tiers, comme les utilisateurs du site, déclenchent le processus d’envoi ne modifie en rien la responsabilité de l’exploitant de la plateforme.
Distinction avec les recommandations privées et évolutions récentes
Ne relèvent pas de l’interdiction de la publicité les courriels strictement privés, dans lesquels une recommandation individuelle est envoyée directement d’une personne physique à une autre, sans qu’un système mis en place par une entreprise ne soit intercalé. La frontière avec un acte commercial est franchie dès que la recommandation utilise une fonction structurée proposée par le prestataire, visant spécifiquement à faciliter et diffuser des messages à caractère promotionnel. Selon les tribunaux, c’est régulièrement le cas avec les mécanismes « Tell-A-Friend ».
Les évolutions technologiques doivent être prises en considération : les recommandations automatisées via les réseaux sociaux ou d’autres outils numériques donnent naissance à de nouvelles formes de recommandations, qui sont elles aussi soumises aux règles juridiques exposées ci-dessus. Les évolutions du droit européen de la protection des données et de la notion même de “publicité” imposent une veille juridique continue.
Risques et nécessité d’agir pour les entreprises et exploitants
La décision de la BGH souligne l’importance juridique du recueil du consentement dans la prospection directe par voie électronique. Les courriels de recommandation non sollicités peuvent non seulement entraîner des actions en cessation sur le fondement du droit de la concurrence, mais aussi des demandes de dommages et intérêts voire — en cas de violations systématiques — des mesures administratives de la part des autorités de protection des données. La pratique montre que les entreprises doivent adapter leur présence en ligne à une jurisprudence en constante évolution afin d’éviter tout risque de responsabilité.
La distinction entre messages à motif privé et systèmes de recommandation à but commercial restera à l’avenir déterminante pour la mise en œuvre des stratégies de marketing digital. Les exigences en matière de transparence, de preuve du consentement et de conception technique évoluent tout autant que le marché de la publicité digitale lui-même.
Pour les entreprises, exploitants de plateformes et investisseurs qui s’interrogent sur la réglementation juridique des fonctions de recommandation et de communication dans leurs offres digitales, un examen individuel au cas par cas peut s’avérer nécessaire. Les Rechtsanwälte de MTR Legal disposent d’une vaste expérience en droit des technologies de l’information et en droit de la concurrence et se tiennent à disposition pour une prise de contact confidentielle.
