Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) heeft de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn bij de opwekking van elektriciteit uit waterkracht verduidelijkt (HvJ, arrest van 3 september 2026 – C-653/24). Installaties waarvan de enige of ten minste voornaamste activiteit bestaat in de opwekking van elektrische energie, vallen volgens dit arrest niet onder Richtlijn 2006/123/EG. Dit geldt in het bijzonder voor kleine installaties voor de afleiding van water ten behoeve van waterkracht.
Geschil over de looptijd van kleine waterkrachtconcessies
Aanleiding voor de procedure was een regeling van de Italiaanse regio Emilia-Romagna betreffende concessies voor kleine waterafleidingen ten behoeve van het gebruik van waterkracht. Het ging om installaties met een gemiddeld jaarlijks nominaal vermogen van maximaal 3.000 kilowatt.
Volgens het toepasselijke Italiaanse Koninklijk Besluit worden afleidingen als groot aangemerkt wanneer zij installaties met een gemiddeld jaarlijks nominaal vermogen van meer dan 3.000 kilowatt voeden. Bij een vermogen van maximaal 3.000 kilowatt is daarentegen sprake van kleine afleidingen.
Beperkte looptijd van de concessies naar Italiaans recht
Concessies voor waterafleidingen ten behoeve van het gebruik van waterkracht zijn naar Italiaans recht in de tijd beperkt. De looptijd ervan mag niet langer zijn dan 30 jaar. Na afloop kunnen zij onder de wettelijk vastgestelde voorwaarden worden verlengd.
Art. 3 van regionale wet nr. 17 van Emilia-Romagna van 28 december 2023 bevat een aanvullende bepaling voor kleine waterafleidingen ten behoeve van waterkracht. Indien aan de concessiehouder financiële steun voor de opwekking van waterkracht was toegekend, diende de looptijd op diens verzoek te worden afgestemd op de steunperiode. Daarbij mocht de maximale looptijd van 30 jaar niet worden overschreden.
Procedure voor het Italiaanse constitutionele hof
De voorzitter van de Italiaanse ministerraad heeft op 23 februari 2024 bij de Corte costituzionale (Italiaans constitutioneel hof) een procedure ingeleid om de grondwettigheid van deze regionale bepaling te laten toetsen. Naar zijn opvatting was art. 3 van de regionale wet in strijd met de Italiaanse grondwet, gelezen in samenhang met art. 49 VWEU en art. 12, leden 1 en 2, van Richtlijn 2006/123/EG.
Hij stelde zich op het standpunt dat de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op concessies voor kleine waterafleidingen ten behoeve van elektriciteitsopwekking. De wettelijk voorziene verlenging van de concessieduur kwam volgens hem daarom neer op een automatische verlenging.
De regio Emilia-Romagna voerde daartegen aan dat de betrokken bepaling geen verlenging van de concessies toestaat. Bovendien valt de energieopwekking door kleine waterkrachtinstallaties voor waterafleiding niet binnen de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn. Volgens de regio heeft de productie van elektrische energie betrekking op de vervaardiging van een immaterieel goed en niet op een dienst.
De Corte costituzionale schorste de procedure voor constitutionele toetsing en verzocht het HvJ om een prejudiciële beslissing.
Relevante bepalingen van de Dienstenrichtlijn
Art. 2, lid 1, van Richtlijn 2006/123/EG bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op diensten die worden verricht door dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.
Volgens art. 4, punt 1, van de richtlijn wordt onder een dienst verstaan elke zelfstandige economische activiteit die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt en waarop art. 57 VWEU betrekking heeft.
Selectie bij een beperkt aantal vergunningen
Art. 12, lid 1, van de richtlijn betreft gevallen waarin het aantal beschikbare vergunningen voor een bepaalde activiteit beperkt is wegens schaarste van natuurlijke hulpbronnen of beperkte technische capaciteit. De lidstaten moeten dan een selectieprocedure toepassen die met name onpartijdigheid, transparantie en passende bekendmaking waarborgt.
Art. 12, lid 2, stelt aanvullende eisen aan dergelijke vergunningen:
-
De vergunning moet voor een passende beperkte duur worden verleend.
-
Er mag niet in automatische verlenging worden voorzien.
-
De bestaande vergunninghouder mag na afloop van de vergunning geen ander voordeel genieten.
-
Hetzelfde geldt voor personen die bijzondere banden met deze vergunninghouder hebben.
Daarom moest eerst worden vastgesteld of de elektriciteitsopwekking in kleine waterkrachtinstallaties voor waterafleiding überhaupt als een dienst in de zin van de richtlijn kan worden aangemerkt.
Elektriciteitsopwekking is geen dienst
Het HvJ baseerde zich op zijn eerdere rechtspraak over de kwalificatie van elektrische energie. Volgens die rechtspraak is elektriciteit een waar, een goed en een product. De activiteit waarbij een product wordt vervaardigd, kan op zichzelf niet als een dienst worden beschouwd.
De opwekking van elektrische energie vormt daarom geen dienst. Een installatie waarvan de enige of ten minste voornaamste activiteit bestaat in de productie van elektriciteit, valt niet binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2006/123/EG.
Nevenactiviteiten veranderen de kwalificatie niet
Volgens het arrest leidt het enkele feit dat andere activiteiten met de elektriciteitsproductie verband houden, niet tot een andere beoordeling. Zolang deze activiteiten ondergeschikt blijven aan de energieopwekking, wordt de hoofdactiviteit daardoor geen dienst.
De Italiaanse regering had erop gewezen dat exploitanten van kleine waterkrachtinstallaties verschillende verplichtingen moeten nakomen. Daartoe behoren met name de beperking van de wateronttrekking tot een niveau dat verenigbaar is met de aanvulling van de betrokken watervoerende laag, alsmede maatregelen ter bescherming van het algemeen belang bij de watervoorraden en ter handhaving van het hydrogeologische evenwicht.
Het HvJ zag daarin geen reden voor een andere kwalificatie. Verplichtingen ter bescherming van de volksgezondheid of het algemeen belang veranderen de vervaardiging van een goed niet in het verrichten van een dienst.
Zelfs indien de regeling van het debiet en de handhaving van het hydrogeologische evenwicht op zichzelf als diensten zouden kunnen worden beschouwd, zouden zij slechts nevenactiviteiten bij de voornaamste activiteit van elektriciteitsopwekking zijn. De exploitant kan deze niet onafhankelijk verrichten als een zelfstandige economische hoofdactiviteit die gewoonlijk tegen vergoeding wordt uitgeoefend. Bovendien zijn deze activiteiten onlosmakelijk verbonden met het recht om openbaar water uit zijn natuurlijke loop af te leiden teneinde waterkracht op te wekken.
Netbalancering blijft een ondergeschikte activiteit
Ook eventuele diensten voor de balancering van het elektriciteitsnet leiden volgens het HvJ niet tot een andere uitkomst. De hoofdactiviteit van een grote of kleine waterkrachtinstallatie voor waterafleiding blijft de opwekking van energie.
Een tijdelijke productiestijging om in een uitzonderlijke behoefte te voorzien, verandert het karakter van deze activiteit niet. Bij kleine waterkrachtinstallaties voor waterafleiding gaat het volgens de uiteenzettingen tijdens de mondelinge behandeling in ieder geval slechts om een incidentele activiteit.
Exploitatie van een centrale en elektriciteitsproductie moeten worden onderscheiden
Het HvJ behandelde daarnaast het argument dat de exploitatie van een elektriciteitscentrale in de Gemeenschappelijke Woordenlijst Overheidsopdrachten als dienst wordt aangemerkt. Deze indeling was voor de beslissing niet doorslaggevend.
De exploitatie van een elektriciteitscentrale en de opwekking van elektriciteit zijn verschillende activiteiten. Voor beide hoeven niet dezelfde rechtsregels te gelden. Een elektriciteitsproducent kan de exploitatie van zijn installatie eventueel overdragen aan een derde die daarmee een dienst verricht. De producent verliest daardoor echter niet zijn hoedanigheid van producent van elektrische energie. Evenmin ontstaat alleen daardoor een dienstenconcessie of een overheidsopdracht voor diensten.
Eerdere beslissing over overheidsterreinen niet toepasbaar
Ook uit de beslissing van het HvJ in de gevoegde zaken C-458/14 en C-67/15 volgde geen andere beoordeling. Daaruit volgt niet dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op alle concessies die de uitoefening van een economische activiteit op overheidsterrein mogelijk maken.
Doorslaggevend blijft veeleer of de activiteit die met behulp van het overheidsterrein wordt uitgeoefend, een dienst in de zin van art. 4, punt 1, van de richtlijn vormt. De toenmalige procedures betroffen het gebruik van overheidsterreinen voor toeristische en recreatieve doeleinden. Deze activiteiten konden als diensten worden aangemerkt.
De concessies die aan de orde zijn in het Italiaanse hoofdgeding hebben daarentegen betrekking op de opwekking van elektrische energie met behulp van afgeleid openbaar water. Het voorwerp ervan is daarmee de vervaardiging van een goed.
HvJ acht de richtlijn niet van toepassing
Volgens punt 33 van het arrest moeten art. 2, lid 1, art. 4, punt 1, en art. 12, leden 1 en 2, van Richtlijn 2006/123/EG aldus worden uitgelegd dat de richtlijn niet van toepassing is op installaties waarvan de enige of in ieder geval voornaamste activiteit bestaat in de opwekking van elektrische energie. Kleine waterkrachtinstallaties voor waterafleiding behoren tot deze installaties.
Vanwege dit antwoord hoefde het HvJ de twee overige vragen van de Corte costituzionale niet meer te onderzoeken. In deze procedure bleef derhalve met name onbeantwoord:
-
of het onderscheid tussen grote en kleine afleidingsinstallaties een toelaatbaar algemeen criterium vormt voor de beoordeling van de schaarste van watervoorraden;
-
of art. 12, lid 2, van de richtlijn zich verzet tegen een afstemming van de concessieduur op de periode waarvoor financiële steun is toegekend, tot een maximale duur van 30 jaar.
Het arrest staat de automatische verlenging van waterkrachtconcessies dus niet als zodanig toe. Het stelt uitsluitend vast dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op installaties die uitsluitend of ten minste hoofdzakelijk elektriciteit opwekken. Het HvJ hoefde niet te beslissen over de verenigbaarheid van de regionale wet met andere Unierechtelijke of nationale voorschriften.
De beslissing over de proceskosten in het hoofdgeding, dat nog bij de Corte costituzionale aanhangig is, berust bij de Italiaanse rechter. De kosten die andere betrokkenen hebben gemaakt voor het indienen van opmerkingen bij het HvJ komen niet voor vergoeding in aanmerking.
MTR Legal Rechtsanwälte adviseert ondernemingen, investeerders en vermogende particulieren over vraagstukken op het gebied van het ondernemingsrecht .
