Maintien du droit antérieur sur la substitution de capital propre après l’entrée en vigueur du MoMiG dans les cas dits « anciens »
L’importance des prêts accordés par les associés en substitution de capital propre en lien avec les crises d’entreprise fait l’objet de discussions académiques et pratiques animées depuis des décennies. Avec l’entrée en vigueur de la loi sur la modernisation du droit des GmbH et la lutte contre les abus (MoMiG) en 2008, le législateur a profondément réformé et en grande partie abrogé le droit antérieur concernant la substitution du capital propre. Néanmoins, le traitement des situations ayant pris naissance avant l’entrée en vigueur du MoMiG – les cas dits « anciens » – continue de poser des questions quant à l’applicabilité des règlements antérieurs.
Le droit de substitution du capital propre jusqu’au MoMiG
Classification juridique et objectif
Le droit de substitution du capital propre antérieur, principalement façonné par la loi sur la substitution du capital propre (EKEG) et la figure juridique développée par la jurisprudence des tribunaux supérieurs des prêts accordés par les associés en substitution de capital propre, visait à garantir l’égalité de traitement entre les prêteurs externes et internes – notamment en cas d’insolvabilité. Un associé ayant accordé un prêt à sa société en crise était, en fin de compte, assimilé aux apporteurs de capitaux propres; les demandes de remboursement étaient – notamment en cas d’insolvabilité – subordonnées et pouvaient être exercées en priorité après les autres créanciers.
Système de renforcement de la responsabilité
La loi visait principalement à empêcher le contournement des règles de constitution et de préservation du capital. Les prêts d’associés accordés ou maintenus durant la crise de l’entreprise étaient en principe considérés comme substitutifs de capital propre. La conséquence était, entre autres, que les remboursements aux associés pouvaient être annulés dans certains cas.
Changement de paradigme législatif avec le MoMiG
Déréglementation et réorganisation de la position des créanciers
Avec le MoMiG du 23 octobre 2008, le droit sur la substitution de capital propre a été abrogé. Le législateur visait à faciliter l’accès au capital externe pour les GmbH et à améliorer les conditions d’investissement pour les associés. Les prêts substitutifs de capital propre n’étaient plus soumis aux restrictions antérieures. Les demandes de restitution issues de prêts accordés par les associés ne sont désormais plus prises en compte que de manière subordonnée lors de la procédure d’insolvabilité selon § 39 al. 1 n° 5 InsO. Les interdictions de remboursement restrictives de l’époque ainsi que la possibilité de contester les remboursements aux associés ont donc été assises sur de nouvelles bases influencées par le droit de l’insolvabilité.
Problématique de transition et marge d’interprétation
Les nouvelles dispositions ont immédiatement soulevé des questions concernant le traitement des relations de prêt déjà existantes avant la date clé et les remboursements (« anciens cas »). Alors que les situations ayant vu le jour après l’entrée en vigueur du MoMiG sont clairement régies par les nouvelles dispositions, le règlement des anciennes structures est plus complexe, notamment à la lumière des dispositions transitoires et des répercussions sur les remboursements déjà effectués.
Jurisprudence de la Cour fédérale de Justice sur les « anciens cas »: décision du 29 janvier 2009
Situation et objet du litige
Dans l’affaire jugée par la Cour fédérale de Justice (BGH) (numéro de dossier II ZR 260/07), la question centrale était de savoir si les demandes de remboursement des prêts accordés par les associés, octroyés avant l’entrée en vigueur du MoMiG le 1er novembre 2008 et dont le remboursement avait été effectué, devaient encore être soumises aux règles de substitution de capital propre alors en vigueur ou déjà au nouveau droit. L’aspect concret traité était le recouvrement des remboursements de prêts et les questions de responsabilité des associés y afférentes.
Motifs de la décision de la BGH
La BGH a précisé que pour les situations entièrement survenues avant l’entrée en vigueur du MoMiG, l’ancien droit sur la substitution de capital propre s’appliquait. À cet égard, la date de l’octroi du prêt et la situation juridique pertinente avant le 1er novembre 2008 sont déterminantes. Les remboursements des prêts substitutifs de capital propre intervenus avant cette date restent donc soumis aux dispositions en vigueur avant l’entrée en vigueur du MoMiG.
La décision crée ainsi une sécurité juridique pour les créanciers et les associés quant à l’applicabilité de l’ancien droit aux situations survenues avant le MoMiG, cependant persistant après leur élaboration. Parallèlement, la BGH souligne que les remboursement effectués selon l’ancien droit ne doivent pas être compromis par les nouvelles dispositions du MoMiG. Les dispositions créées par le législateur en matière d’insolvabilité s’appliquent ainsi uniquement aux opérations de prêt constituées après le 1er novembre 2008.
Implications pratiques et critiques
Par l’application dogmatiquement cohérente des règles de transition, les recouvrements déjà effectués, les contestations selon les §§ 30, 31 GmbHG a.F. et les procédures de responsabilité selon l’ancien droit demeurent régis par les dispositions antérieures. Pour les parties concernées, cela signifie que les restrictions parfois plus rigoureuses de l’ancien droit sur la substitution de capital propre s’appliquent encore, ce qui peut entraîner une responsabilité continue pour les associés. Dans la littérature et la pratique, il est parfois critiqué que cet état de droit engendre une longévité parallèle de deux régimes juridiques, pouvant se prolonger encore des années dans le règlement des cas anciens.
Perspective et importance pour l’avenir
En fin de compte, le traitement des prêts des associés dans le cadre des crises d’entreprise demeure un domaine de haute complexité. Même après la réforme fondamentale par le MoMiG, le cadre juridique est marqué par les règles de transition et la coexistence de l’ancien et du nouveau droit. Les entreprises et les groupes d’investisseurs ont donc intérêt à analyser minutieusement les cadres juridiques, en particulier lors de la poursuite de structures de prêt anciennes.
La dynamique du droit des sociétés exige une observation continue des évolutions législatives et de la jurisprudence des plus hautes juridictions afin de pouvoir évaluer correctement les risques potentiels et les conséquences en termes de responsabilité. Compte tenu des défis spécifiques des prêts des associés, l’examen juridique précis conserve une importance centrale.
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