# EuGH : la directive « services » ne s’applique pas à l’hydroélectricité

> L’EuGH précise que les installations principalement destinées à produire de l’électricité hydraulique échappent à la directive « services ».

Source: https://www.mtrlegal.com/fr/eugh-directive-services-hydroelectricite/ · Language: fr · Updated: 2026-11-04

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La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé le champ d’application de la directive « services » en matière de production d’électricité hydraulique (CJUE, arrêt du 3 septembre 2026 – C-653/24). Selon cet arrêt, les installations dont l’activité unique ou, à tout le moins, principale consiste à produire de l’énergie électrique ne relèvent pas de la directive 2006/123/CE. Cela vaut notamment pour les petites installations de dérivation d’eau à des fins hydroélectriques.

## Litige relatif à la durée des petites concessions hydroélectriques

La procédure trouve son origine dans une réglementation de la région italienne d’Émilie-Romagne concernant les concessions relatives aux petites dérivations d’eau à des fins hydroélectriques. Étaient concernées les installations dont la puissance nominale annuelle moyenne ne dépassait pas 3 000 kilowatts.

Selon le décret royal italien applicable, les dérivations sont considérées comme importantes lorsqu’elles alimentent des installations dont la puissance nominale annuelle moyenne est supérieure à 3 000 kilowatts. En revanche, lorsque la puissance ne dépasse pas 3 000 kilowatts, il s’agit de petites dérivations.

### Limitation de la durée des concessions en droit italien

En droit italien, les concessions de dérivation d’eau à des fins hydroélectriques sont accordées pour une durée limitée. Leur durée ne peut excéder 30 ans. À leur expiration, elles peuvent être renouvelées dans les conditions prévues par la loi.

L’article 3 de la loi régionale d’Émilie-Romagne du 28 décembre 2023, no 17, contient une disposition complémentaire applicable aux petites dérivations d’eau à des fins hydroélectriques. Lorsque le titulaire de la concession avait bénéficié d’aides à la production d’énergie hydroélectrique, la durée devait, à sa demande, être adaptée à la période d’octroi de ces aides. La durée maximale de 30 ans ne pouvait toutefois pas être dépassée.

### Procédure devant la Cour constitutionnelle italienne

Le 23 février 2024, le président du Conseil des ministres italien a engagé devant la Corte costituzionale une procédure de contrôle de la constitutionnalité de cette disposition régionale. Selon lui, l’article 3 de la loi régionale était contraire à la Constitution italienne, lue conjointement avec l’article 49 TFUE ainsi qu’avec l’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 2006/123/CE.

Il soutenait que la directive « services » s’appliquait également aux concessions relatives aux petites dérivations d’eau destinées à la production d’électricité. La prolongation légale de la durée de la concession équivaudrait donc à un renouvellement automatique.

La région d’Émilie-Romagne objectait que la disposition concernée ne permettait aucune prolongation des concessions. En outre, la production d’énergie au moyen de petites installations de dérivation hydroélectrique ne relèverait pas du champ d’application de la directive « services ». Selon elle, la production d’énergie électrique concernait la fabrication d’un bien incorporel et non la fourniture d’un service.

La Corte costituzionale a suspendu la procédure de contrôle des normes et saisi la CJUE d’une demande de décision préjudicielle.

## Dispositions pertinentes de la directive « services »

L’article 2, paragraphe 1, de la directive 2006/123/CE dispose que celle-ci s’applique aux services fournis par des prestataires établis dans un État membre.

Conformément à l’article 4, point 1, de la directive, constitue un service toute activité économique non salariée, exercée normalement contre rémunération, visée à l’article 57 TFUE.

### Sélection en cas de nombre limité d’autorisations

L’article 12, paragraphe 1, de la directive concerne les cas dans lesquels le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables. Les États membres doivent alors appliquer une procédure de sélection garantissant notamment l’impartialité, la transparence et une publicité adéquate.

L’article 12, paragraphe 2, impose des exigences supplémentaires à ces autorisations :

- L’autorisation doit être octroyée pour une durée limitée appropriée.
- Elle ne doit pas prévoir de renouvellement automatique.
- À l’expiration de l’autorisation, le titulaire antérieur ne doit bénéficier d’aucun autre avantage.
- Il en va de même pour les personnes ayant des liens particuliers avec ce titulaire.

Il convenait donc tout d’abord de déterminer si la production d’électricité dans de petites installations de dérivation hydroélectrique pouvait être qualifiée de service au sens de la directive.

## La production d’électricité n’est pas un service

La CJUE s’est fondée sur sa jurisprudence antérieure relative à la qualification de l’énergie électrique. Selon celle-ci, l’électricité est une marchandise, un bien et un produit. L’activité par laquelle un produit est fabriqué ne saurait, en elle-même, être considérée comme un service.

La production d’énergie électrique ne constitue donc pas un service. Une installation dont l’activité unique ou, à tout le moins, principale consiste à produire de l’électricité ne relève pas du champ d’application de la directive 2006/123/CE.

### Les prestations accessoires ne modifient pas cette qualification

Selon l’arrêt, la présence d’autres activités liées à la production d’électricité ne justifie pas, à elle seule, une appréciation différente. Tant que ces activités restent accessoires par rapport à la production d’énergie, elles ne transforment pas l’activité principale en un service.

Le gouvernement italien avait indiqué que les exploitants de petites centrales hydroélectriques devaient respecter diverses obligations. Celles-ci comprennent notamment la limitation du prélèvement d’eau à un niveau compatible avec la recharge de l’aquifère concerné ainsi que des mesures visant à protéger l’intérêt public attaché aux ressources en eau et à préserver l’équilibre hydrogéologique.

La CJUE n’y a vu aucun motif de retenir une qualification différente. Les obligations visant à protéger la santé publique ou l’intérêt public ne transforment pas la production d’un bien en fourniture d’un service.

Même si la régulation du débit et la préservation de l’équilibre hydrogéologique pouvaient être considérées séparément comme des services, elles ne constitueraient que des prestations accessoires à l’activité principale de production d’électricité. L’exploitant ne peut pas les exercer indépendamment en tant qu’activité économique principale et autonome, normalement fournie contre rémunération. En outre, ces activités sont indissociablement liées au droit de détourner des eaux publiques de leur cours naturel afin de produire de l’énergie hydroélectrique.

### L’équilibrage du réseau demeure une activité accessoire

Selon la CJUE, d’éventuelles prestations d’équilibrage du réseau électrique ne conduisent pas davantage à une conclusion différente. L’activité principale d’une grande ou d’une petite installation de dérivation hydroélectrique demeure la production d’énergie.

Une augmentation temporaire de la production destinée à répondre à un besoin exceptionnel ne modifie pas la nature de cette activité. S’agissant des petites installations de dérivation hydroélectrique, il ne s’agit en tout état de cause, selon les échanges intervenus lors de l’audience, que d’une activité occasionnelle.

## L’exploitation d’une centrale et la production d’électricité doivent être distinguées

La CJUE a également examiné l’argument selon lequel l’exploitation d’une centrale est répertoriée comme un service dans le vocabulaire commun pour les marchés publics. Cette classification n’était pas déterminante pour la décision.

L’exploitation d’une centrale et la production d’électricité sont des activités distinctes. Elles ne doivent pas nécessairement être soumises aux mêmes règles juridiques. Un producteur d’électricité peut, le cas échéant, confier l’exploitation de son installation à un tiers, lequel fournit alors un service. Le producteur ne perd toutefois pas, de ce fait, sa qualité de producteur d’énergie électrique. De même, cette seule circonstance ne donne pas naissance à une concession de services ni à un marché public de services.

## La décision antérieure concernant des terrains appartenant à l’État n’est pas transposable

La décision de la CJUE dans les affaires jointes C-458/14 et C-67/15 ne permettait pas davantage de parvenir à une appréciation différente. Il n’en résulte pas que la directive « services » s’applique à toutes les concessions permettant l’exercice d’une activité économique sur le domaine public.

Le critère déterminant reste au contraire de savoir si l’activité exercée au moyen du domaine public constitue un service au sens de l’article 4, point 1, de la directive. Les procédures de l’époque concernaient l’utilisation du domaine public à des fins touristiques et récréatives. Ces activités pouvaient être qualifiées de services.

En revanche, les concessions en cause dans la procédure italienne au principal concernent la production d’énergie électrique au moyen d’eaux publiques dérivées. Elles ont donc pour objet la fabrication d’un bien.

## La CJUE exclut l’application de la directive

Selon le point 33 de l’arrêt, l’article 2, paragraphe 1, l’article 4, point 1, ainsi que l’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 2006/123/CE doivent être interprétés en ce sens que la directive ne s’applique pas aux installations dont l’activité unique ou, à tout le moins, principale consiste à produire de l’énergie électrique. Les petites installations de dérivation hydroélectrique font partie de ces installations.

Compte tenu de cette réponse, la CJUE n’avait plus à examiner les deux autres questions posées par la Corte costituzionale. Dans le cadre de cette procédure, demeuraient donc notamment sans réponse les questions suivantes :

- la distinction entre les grandes et les petites installations de dérivation constitue-t-elle un critère général admissible pour apprécier la rareté des ressources en eau ;
- l’article 12, paragraphe 2, de la directive s’oppose-t-il à l’adaptation de la durée de la concession à la période d’octroi des aides, dans la limite maximale de 30 ans.

L’arrêt n’autorise donc pas, en lui-même, le renouvellement automatique des concessions hydroélectriques. Il constate exclusivement que la directive « services » ne s’applique pas aux installations dont l’activité unique ou, à tout le moins, principale est la production d’électricité. La CJUE n’avait pas à se prononcer sur la compatibilité de la loi régionale avec d’autres dispositions du droit de l’Union ou du droit national.

Il appartient à la juridiction italienne de statuer sur les dépens de la procédure au principal, qui demeure pendante devant la Corte costituzionale. Les frais exposés par les autres parties pour présenter des observations à la CJUE ne sont pas remboursables.

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