Introduction aux clauses d’earn-out
Les clauses d’earn-out sont un instrument central dans le cadre des Fusions & Acquisitions (F&A) et jouent un rôle particulièrement important lors de la vente d’entreprises. Le terme « earn-out » désigne une part variable du prix d’achat, qui n’est pas versée immédiatement, mais dépend du succès futur de l’entreprise. Une clause d’earn-out dans le contrat d’achat d’entreprise stipule donc qu’une partie du prix d’achat n’est due que lorsque certains objectifs ou indicateurs définis dans le contrat d’achat sont atteints.
Les clauses d’earn-out sont généralement utilisées lorsqu’il existe des incertitudes quant à l’évolution future de l’entreprise – par exemple dans le cas de technologies innovantes, de start-ups ou de situations de redressement. Elles permettent une répartition équitable des risques entre acheteur et vendeur : tandis que l’acheteur minimise le risque de payer un prix trop élevé en cas d’échec de l’entreprise, le vendeur a la possibilité d’obtenir un prix total d’achat plus élevé en cas de développement positif. De plus, les clauses d’earn-out peuvent contribuer à maintenir l’engagement du vendeur après le transfert des parts sociales, notamment s’il reste en fonction en tant que gérant.
La base de calcul des earn-outs est généralement un indicateur économique tel que le chiffre d’affaires, l’EBIT ou l’EBITDA, dérivé du compte de résultat de l’entreprise. En alternative, des grandeurs réelles telles que le volume des ventes ou d’autres indicateurs de performance mesurables peuvent être convenus. Le prix d’achat se compose, dans le cas d’une clause d’earn-out, d’un prix d’achat fixe de base et d’un complément variable dont le montant et l’échéance dépendent de l’atteinte des objectifs convenus.
Pour une application réussie des clauses d’earn-out, une rédaction précise et équilibrée dans le contrat d’achat d’entreprise est indispensable. Il convient de prendre en compte tant les conditions économiques que juridiques afin d’éviter des litiges ultérieurs. En Allemagne, les cours d’appel supérieures (OLG) et les tribunaux régionaux (Landgerichte) sont compétents pour statuer sur les litiges relatifs aux clauses d’earn-out. La bonne application et la formulation de ces clauses peuvent contribuer de manière décisive à atteindre les objectifs des deux parties et à assurer le succès de l’acquisition.
Compte tenu de la complexité et des risques possibles, il est conseillé, avant de conclure un contrat d’achat d’entreprise incluant des clauses d’earn-out, de consulter un avocat expérimenté ou un conseiller en entreprise. Cela permet d’identifier tôt les pièges potentiels et de protéger au mieux les intérêts de l’acheteur et du vendeur. Les clauses d’earn-out se sont révélées en pratique être un moyen efficace de répartition des risques et de promotion d’une intégration réussie de l’entreprise cible dans le processus de F&A.
Les dispositions contractuelles dans le contrat d’achat priment – Arrêt OLG Naumburg, réf. 12 U 23/23
Les clauses d’earn-out font souvent partie intégrante des contrats d’achat d’entreprise. Une fois le contrat d’achat signé, la procédure de signature constitue une étape cruciale, où le respect de toutes les dispositions légales et l’observation des règles coutumières dans le cadre d’un processus de F&A sont particulièrement importants. Si une participation aux bénéfices contractuelle pour l’exercice en cours n’est pas versée, cela peut devenir un point de litige entre les parties. La Cour d’appel supérieure (OLG) de Naumburg a précisé dans son arrêt du 26 juin 2023 que la clause d’earn-out contractuelle prévaut sur une disposition légale (réf. 12 U 23/23), la signature du contrat d’achat marquant la conclusion de la procédure.
Les associés disposent d’une large marge d’appréciation concernant l’utilisation des bénéfices conformément à l’article § 29, paragraphe 2, de la GmbHG. Dans certains cas, l’évaluation juridique de la rédaction contractuelle est particulièrement pertinente, l’attention portant notamment sur les clauses d’earn-out. Il peut ainsi être décidé de ne pas distribuer le bénéfice. Toutefois, si cette marge d’appréciation entre en conflit avec une clause d’earn-out dans le contrat d’achat, la disposition contractuelle doit être préférée selon la décision de l’OLG Naumburg, explique le cabinet d’avocats MTR Legal Rechtsanwälte, spécialisé notamment en droit des sociétés et en opérations de F&A.
OLG Naumburg : La clause d’earn-out contractuelle est contraignante
Dans l’affaire en question, un associé avait vendu ses parts sociales dans une GmbH à un autre associé, qui est ainsi devenu l’associé unique. Une clause d’earn-out faisait partie du contrat d’achat. Celle-ci prévoyait que le vendeur devait être rémunéré sur le bénéfice réalisé à l’issue de l’exercice en cours. Dans le cadre de la clause d’earn-out, des objectifs précis pour l’entreprise cible avaient été fixés, le résultat, tel que le bénéfice réalisé ou d’autres indicateurs de performance, étant déterminant pour le versement de la partie variable du prix d’achat. Dans sa nouvelle fonction d’associé unique, l’acheteur a toutefois décidé de ne pas distribuer le bénéfice de l’exercice concerné, en justifiant cette décision par une perspective économique prétendument incertaine de l’entreprise. Par conséquent, le vendeur n’a pas reçu la partie variable du prix d’achat. Dans le cadre de l’acquisition des parts sociales, l’acheteur assume une responsabilité particulière puisqu’après l’acquisition, il doit assurer l’intégration de l’entreprise cible ainsi que la mise en œuvre des accords contractuels.
L’affaire a finalement été portée devant la Cour d’appel de Naumburg. Au cœur du litige se posait la question de savoir si l’acheteur, en tant qu’associé unique, pouvait contourner la clause contractuelle d’earn-out par sa décision d’affectation du bénéfice. La Cour d’appel a expressément nié cette possibilité. Certes, conformément à l’article 29, alinéa 2, de la GmbHG, les associés sont en principe libres de décider de l’utilisation du bénéfice selon leur appréciation. Cependant, cette liberté légale peut être limitée par des dispositions contractuelles. C’est précisément ce qui s’est produit dans le cas présent, puisque le contrat de cession d’entreprise prévoyait une participation explicite du vendeur aux bénéfices de l’entreprise. Cette clause est contraignante. Il est ressorti de la procédure que les négociations concernant la clause d’earn-out et l’intégration des unités de l’entreprise cible après l’acquisition jouent un rôle central dans la mise en œuvre des droits contractuels.
La structuration en droit des sociétés a ses limites
Dans son motif, le tribunal a clairement indiqué que les obligations contractuelles issues d’un contrat de cession d’entreprise ne peuvent être détournées par la seule puissance de la structuration en droit des sociétés. L’acheteur, par son refus de distribuer les bénéfices, a non seulement violé les principes de bonne foi, mais également manqué à ses obligations issues du contrat d’achat. Il en résulte, outre un droit déjà reconnu pour le vendeur à obtenir des informations, une possible demande en réparation des préjudices. Le vendeur doit être placé économiquement, par la clause d’earn-out contractuellement convenue, dans une situation équivalente à celle où il serait encore associé. L’acheteur ne peut abuser de sa nouvelle position dominante pour rendre la convention contractuelle caduque.
Cette décision est significative pour les transactions de fusion-acquisition. Les clauses d’earn-out sont un moyen courant d’adapter les prix d’achat lors de la cession d’entreprise. Elles permettent de répartir équitablement entre acheteur et vendeur l’incertitude relative à la future évolution économique de l’entreprise. Le vendeur perçoit initialement un montant fixe, tandis que la partie variable – l’earn-out – dépend de résultats ultérieurs. Ces dispositions visent notamment à réduire le risque que l’acheteur paie un prix trop élevé si l’entreprise se développe moins bien que prévu après la transmission.
Potentiel de conflit lié aux clauses d’earn-out
Cette mécanique comporte cependant un fort potentiel de conflit. En effet, l’acheteur, qui après la transaction obtient souvent le contrôle exclusif de l’entreprise, peut influencer directement l’atteinte des critères d’earn-out par des décisions opérationnelles, par exemple en augmentant les coûts, en déplaçant le chiffre d’affaires ou, comme dans le cas présent, en ne procédant tout simplement à aucune distribution. Le prix basé sur l’earn-out dépend étroitement de la réalisation d’objectifs et résultats définis à l’avance, tels que les chiffres d’affaires ou EBITDA fixés dans le contrat d’achat. L’arrêt de la Cour d’appel de Naumburg a clairement affirmé la primauté des dispositions prévues dans le contrat d’achat.
Afin d’éviter des différends juridiques, les clauses d’earn-out doivent être formulées avec précision juridique. Il convient de prévoir contractuellement de manière explicite la méthode de calcul des indicateurs pertinents, les obligations d’information, ainsi que l’existence éventuelle d’une obligation de distribution ou d’une affectation spécifique des résultats. Il est également recommandé d’inclure des obligations de transparence et des droits de contrôle du vendeur, tels que l’accès aux comptes ou des droits de co-décision sur des résolutions importantes. La définition des objectifs et résultats à atteindre fait régulièrement l’objet de négociations approfondies entre parties afin d’établir des conditions justes et réalistes et d’éviter des litiges ultérieurs. Cela permet d’empêcher un acheteur de manipuler ou d’éluder délibérément les conditions d’earn-out.
Après l’acquisition, l’intégration de l’entreprise cible constitue une étape décisive, où les objectifs convenus et la mesure des résultats jouent un rôle central pour réaliser des synergies et protéger les intérêts des deux parties.
MTR Legal Rechtsanwälte conseille en droit des sociétés et dans les opérations de fusion-acquisition.
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